国家工商行政管理总局


工商总局关于印发《关于开展国家商标战略实施示范城市（区）、示范企业工作的指导意见》的通知

工商标字〔2009〕155号


各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理局，总局各司、厅、局，各直属单位：
　　为贯彻落实《国家知识产权战略纲要》，完成《关于贯彻落实〈国家知识产权战略纲要〉大力推进商标战略实施的意见》中提出的“深入开展各类商标试点、示范工作”的工作任务，现印发《关于开展国家商标战略实施示范城市（区）、示范企业工作的指导意见》，请认真组织实施。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　工商总局
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○九年八月十日



关于开展国家商标战略实施示范城市（区）、示范企业工作的指导意见

　　2008年6月5日，国务院颁布了《国家知识产权战略纲要》（以下简称《纲要》）。为贯彻落实《纲要》提出的各项商标战略任务，我局颁布了《关于贯彻落实〈国家知识产权战略纲要〉大力推进商标战略实施的意见》（以下简称《实施意见》）。贯彻落实《纲要》、大力推进商标战略的实施，是工商行政管理机关服务国家经济发展大局的一项重要任务。《纲要》及《实施意见》中均明确提出要“深入开展各类知识产权（商标）试点、示范工作”。为此，我局决定开展国家商标战略实施示范城市（区）及示范企业工作，并提出如下指导意见：
　　一、示范工作的指导思想和工作原则
　　（一）指导思想
　　商标战略实施示范工作以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，按照党的十七大精神和“十一五”规划目标的要求，深入贯彻落实科学发展观，按照《纲要》和《实施意见》的要求，改革创新商标工作机制，坚持监管与发展、监管与服务、监管与维权、监管与执法“四个统一”，推动各地区、企业结合实际，紧紧围绕商标的注册、运用、保护和管理，提升商标经济内涵，实施商标战略。在此基础上，树立典型，总结经验，形成一批拥有自主知识产权和知名品牌、国际竞争力较强的优势企业，充分、有效地利用商标战略促进国民经济稳定较快发展和和谐社会建设。
　　（二）工作原则
　　1.类型全面，层次清晰。
　　考虑到我国区域经济发展差异、产业结构分布不均衡，示范工作应统筹安排，兼顾不同类型的城市、企业，形成省—市—县—乡区域衔接及大—中—小企业结合的商标战略实施梯队，促进各类地区、企业提高自主创新能力、增强核心竞争力。
　　2.突出特点，分类指导。
　　示范工作应着力于指导示范城市（区）、示范企业结合实际情况，突出自身优势，因地制宜，探索新思路、实践新方法，制定独具特色、行之有效的商标战略实施规划。通过实施商标战略，形成以商标为主导的区域特色经济，培育一批自主知名商标。
　　3.以点带面，全面推广。
　　示范工作应以示范城市（区）、示范企业为典范，充分发挥典型带动作用，及时总结经验教训，推广先进经验，形成互相促进、共同提高的商标战略实施新局面。
　　二、示范工作的组织领导
　　国家工商行政管理总局商标战略实施领导小组（以下简称“领导小组”）负责国家商标战略实施示范城市（区）、示范企业工作的全面推进并对重大问题做出决策。领导小组日常工作由领导小组办公室负责，具体包括：组织起草相关文件、审核确定示范城市（区）和示范企业、总结推广示范经验、撰写示范工作报告、组织开展宣传培训和筹备表彰等具体工作。各省工商行政管理局负责对本辖区示范城市（区）、示范企业进行推荐，对日常工作进行指导。
　　三、申报条件、程序
　　（一）申报条件
　　1.申请国家商标战略实施示范城市（区）应具备以下条件：
　　（1）政府重视商标工作，并将其纳入重要工作议程。
　　（2）工商行政管理机构积极推动制定、实施本地区商标战略并设有专门的商标管理机构。
　　（3）近三年年均商标申请量、注册量位居该省（含自治区、直辖市，下同）同类城市（区）前列。
　　（4）辖区内被国家工商行政管理总局商标局、商评委认定保护的驰名商标数量位居该省同类城市（区）前列。
　　（5）重视注册商标保护工作，近三年年均查处商标侵权案件数量位居该省同类城市（区）前列。
　　（6）加强商标代理行业的规范和管理，推动商标代理行业自律。
　　（7）商标战略实施工作卓有成效，拥有较为突出的地方特点和发展潜力，具有示范效应。
　　2.申请国家商标战略实施示范企业应当具备以下条件：
　　（1）在中华人民共和国领域内依法登记注册。
　　（2）拥有自主注册商标，且该商标已经被国家工商行政管理总局商标局、商评委认定为驰名商标。
　　（3）在全国范围内或本行业具有一定的代表性和产业特色。
　　（4）企业产品或服务的技术水平、质量、市场占有率和企业经济效益在全国同行业中位于前列，具有一定的国际竞争力，且拥有自主商标的产品、服务销售额占企业总销售额80%以上。
　　（5）企业高度重视商标工作，具有比较完善的商标知识产权管理制度，大型企业要有商标或知识产权管理部门，中小型企业要有专职的商标或知识产权工作人员。
　　（6）近三年内无侵犯他人商标或知识产权记录。
　　（7）积极实施商标战略并取得明显效益，商标工作形成特色，具有示范效应。
　　（二）申报程序
　　1.发布通知。领导小组发布申报通知，布置申报具体工作。各省工商行政管理局按照通知要求组织和指导本辖区内城市（区）、示范企业做好申报工作。
　　2.城市（区）、企业申报。申报国家商标战略实施示范城市（区）、示范企业须如实填写《国家商标战略实施示范城市（区）申请表》或《国家商标战略实施示范企业申请表》并按要求提交其他相关材料，报送所在地省工商行政管理局。
　　3.筛选推荐。各省工商行政管理局根据本地申报情况，对申报城市（区）、企业进行考察筛选，拟定推荐名单，在规定的时间内上报领导小组办公室。
　　4.审核确定。领导小组依照规定的审核标准，根据各省推荐意见，确定示范城市（区）、示范企业名单并向社会公布。
　　5.颁发证书、铭牌。
　　四、对示范城市（区）、示范企业商标工作的总体要求
　　（一）对示范城市（区）商标工作的要求
　　1.认真贯彻落实《纲要》及《实施意见》。
　　示范城市（区）要将贯彻落实《纲要》及《实施意见》作为本地政府工作的重要组成部分，大力推进本地区商标战略实施，充分发挥商标对促进地区经济发展、培育地区特色经济的促进作用。
　　2.完善商标法律、政策体系。
　　示范城市（区）应强化商标在经济、文化和社会政策中的导向作用，完善商标扶持政策。具备立法条件的示范城市（区），可研究制定符合本地实际的地方性法规。
　　3.加强商标管理队伍建设。
　　示范城市（区）工商行政管理机构应根据商标工作需要，设立商标管理机构，配备相应工作人员，充实商标行政执法力量，形成一支素质高、能力强的商标行政管理队伍。
　　4.规范商标代理行业管理。
　　示范城市（区）应积极培育、发展、规范商标代理组织，加强商标代理行业监管，支持商标代理行业自律，积极推动商标代理行业诚信体系建设。
　　5.引导和支持企业实施商标战略。
　　示范城市（区）应根据本地产业特色，结合企业具体情况，对企业实施商标战略予以指导和帮助，支持企业创立自主品牌，形成核心竞争力；加大对驰名、著名商标企业的扶持力度，以驰名、著名商标企业为龙头，实现产业整体水平的飞跃。
　　6.加大对商标权利人和消费者合法权益的保护。
　　示范城市（区）应支持工商行政管理机关加大商标行政执法力度，提高执法水平，加强部门之间工作的衔接配合，形成打击假冒侵权行为的长效监管机制；指导、帮助企业进行海外商标注册和维权；为权利人及消费者建立便捷、有效的侵权投诉渠道；充分发挥商标行政执法区域协作机制的作用，防止地方保护主义。
　　7.充分发挥农产品商标和地理标志在统筹城乡发展、区域发展中的推动作用。
　　示范城市（区）应加强对农民和涉农企业的商标宣传，提高农民和涉农企业的商标意识。积极推广“公司+商标+农户”的新型农业经营模式，切实发挥商标在促进农村发展、增加农民收入、加快农业产业化经营中的作用。
　　8.加大商标宣传教育力度，提高全社会商标意识。
　　示范城市（区）要建立政府主导、工商行政管理部门负责、新闻媒体支持、社会公众广泛参与的商标宣传工作体系。大力弘扬以诚实守信为荣、假冒欺骗为耻的道德观念，积极倡导消费者树立自觉抵制假冒伪劣产品的意识。
　　（二）对示范企业商标工作的要求
　　1.积极探索企业商标战略实施的新举措、新做法，充分发挥示范企业的典型作用，宣传先进经验。
　　2.积极参与国家商标战略实施的宣传和培训工作。
　　3.积极配合工商行政管理机关做好商标战略实施的调研工作，对商标法律、法规及政策征求意见按要求认真作出回复。
　　4.就企业实施商标战略的热点难点问题积极提交政策性建议。
　　5．企业商标权发生重大事项变更的，应及时将有关情况通报领导小组办公室。
　　五、示范工作的实施和管理
　　（一）示范期限
　　被确定为国家商标战略实施示范城市（区）、示范企业的，示范期为自示范名单确定之日起三年，期满后可申请继续示范。
　　（二）示范数量
　　国家商标战略实施示范城市（区）、示范企业申报工作每年开展一次，具体数量和分布在每年通知中予以明确。
　　（三）扶持政策
　　1.对被确定为国家商标战略实施示范城市（区）的，给予以下扶持措施：
　　（1）开展面对示范城市（区）的商标战略实施培训和交流活动。
　　（2）利用国家工商行政管理总局和商标局网站为示范城市（区）进行宣传。
　　（3）为示范城市（区）提供有关商标注册信息的统计服务，为其实施商标战略提供参考。
　　（4）指导和支持示范城市（区）开展“商标富农”工作。引导示范城市（区）有关市场主体依法申请注册地理标志证明商标和农产品商标，及时审查示范城市（区）的地理标志证明商标。
　　（5）加大对示范城市（区）民间文化、民俗、自然景观等名称的商标注册和保护力度。
　　（6）支持和帮助示范城市（区）外向型企业解决商标在境外被抢注问题。
　　（7）对示范城市（区）申请认定驰名商标的案件依法及时办理。
　　（8）建立示范城市（区）间打击商标侵权行政执法信息共享、联动和协调机制。
　　（9）建立与示范城市（区）工商行政管理机关工作联系的快速通道。
　　2.对被确定为国家商标战略实施示范企业的，给予以下扶持措施：
　　（1）对示范企业实施商标战略予以重点指导和帮助。
　　（2）在商标法律、法规及政策制定过程中，征求示范企业的意见。
　　（3）为示范企业提供更多的咨询服务，并针对示范企业在商标专用权保护工作中存在的困难和问题，提出意见和建议。
　　（4）对示范企业反映的重大疑难案件，视情况组织协调有关部门进行处理。
　　（5）为示范企业商标海外维权提供咨询服务和帮助。
　　（6）组织示范企业参加国内外商标交流合作、业务培训和考察活动。
　　（7）向示范企业发送《商标通讯》、《中华商标》、《中国工商报》等材料。
　　（8）优先将示范企业作为商标局商标注册“网上申请”的试点单位。
　　（9）鼓励示范企业以商标许可、质押等方式开展经营活动，充分实现企业商标价值。
　　（四）工作检查和总结
　　1.工作检查
　　商标战略实施领导小组每年对国家商标战略实施示范城市（区）、示范企业进行考评，并进行不定期抽查。
　　（1）对示范城市（区）的检查内容包括：完善商标法律法规体系的情况；推进全方位商标政策体系构建及市政府定期研究、部署、检查商标战略实施工作的情况；加强商标管理与服务队伍建设的情况，对辖区内商标代理组织的监管情况；引导和支持企业实施商标战略的情况，企业商标海外注册及维权情况；对商标权利人和消费者合法权益的保护情况；商标申请注册数、驰名商标数、地理标志数、马德里商标国际注册数、查处侵权案件数等的增长情况；商标行政执法情况；农产品商标和地理标志的注册保护情况；商标宣传教育情况等。
　　（2）对示范企业的检查内容包括：探索企业商标战略实施新举措的情况；参与国家商标战略实施宣传和培训工作的情况；配合工商行政管理机关做好商标战略实施调研以及对商标法律、法规、政策征求意见做出回复的情况；就企业实施商标战略的热点难点问题提交政策性建议的情况；企业商标申请注册数、国际注册数的变化情况；企业商标在国外被抢注和维权情况；企业商标在国内遭受侵权和维权情况；企业商标开发利用情况等。
　　经检查，对不符合本意见要求的示范城市（区）、示范企业，要求其限期整改。整改后仍未能达到有关要求的，取消其示范资格，并向社会公布。
　　2.工作总结
　　领导小组每年召开示范工作会议，系统总结示范城市（区）、企业经验。对成绩突出的示范城市（区）、示范企业及所在地工商行政管理机关进行表扬；针对有代表性的热点、难点问题进行研讨，对示范工作形成指导性意见，向各地推广。
　　（五）对示范城市（区）、示范企业的监督
　　1.示范城市（区）、示范企业有下列情况之一的，停止其示范工作，并向社会公布。
　　（1）经查实在申报过程中弄虚作假的；
　　（2）违反《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国商标法实施条例》及其他法律法规，情节严重的；
　　（3）其他不符合示范城市（区）、示范企业要求的。
　　2.示范城市（区）、示范企业示范期届满未再申请的，其示范工作自行停止。
　　六、其他
　　各地可参考《关于开展国家商标战略实施示范城市（区）、示范企业工作的指导意见》，积极开展当地的商标战略实施示范工作。

对职能管辖冲突情况下法院不予受理1的剖析

邓强* 岑剑平*


[关键词] 职能管辖 不予受理 退案 非法证据
[摘 要] 本文着重对法院认为提起公诉案件需要变更管辖而不予受理所依据的理由和带来的一系列问题进行了剖析，认为，将职能管辖绝对化是与职能管辖的立法精神相违背的；违反管辖范围的取证并不必然导致证据无效，它与非法证据不是一回事；法院将其认为需要变更管辖案件作退案处理，这不仅在现有法律上没有根据、逻辑上将陷入悖论，而且造成与有关法律的冲突，严重影响司法的公正与效率，不符合法治发展趋势。

一、问题的缘起
2000年9月至2001年6月间，犯罪嫌疑人甲利用担任A证券有限责任公司证券投资部副总经理的职务之便，在负责业务过程中，采取收款不入帐、虚列开支等手段先后多次从B证券M营业部、C工商信托投资公司N营业部等处收回的返佣金及销户本金中，侵吞公款计人民币62.4万余元。
对这一案件，我市某区检察院反贪局接到举报后，以贪污罪立案侦查，侦查终结移送审查起诉部门后，经审查，根据查明的甲的主体身份为非国家工作人员的实际，以职务侵占罪向区法院起诉。区法院初步审查并请示上级法院后认为，案件既然属于职务侵占则不应由检察院立案侦查，遂将案件退回检察院。法院作退案（不予受理）处理的理由是：职务侵占案应当由公安机关侦查管辖，现在检察院却予以立案侦查，由于侦查主体不合法，导致本案取得的所有证据无效。
众所周知，职能管辖冲突的情形主要有以下六类：一是本来应该由公安机关管辖的案件而由检察机关侦查终结并移送起诉，如职务侵占案、商业受贿案；二是本来应该由检察机关侦查管辖的案件而由公安机关侦查终结并移送起诉，如贪污案、受贿案；三是本来应该由法院直接受理的自诉案件而由公安机关侦查终结并移送起诉，如侵占案、侮辱、诽谤案；四是本来应该由公安机关等部门侦查的案件由原告人向法院自诉；五是本来应该由国家安全机关、海关、军队保卫部门、监狱等侦查管辖的案件而由公安机关或检察院侦查终结并移送起诉，如为境外非法提供国家秘密案；六是本来应该由检察院或公安机关职能管辖而由国家安全机关、海关、军队保卫部门、监狱等侦查终结并移送起诉的案件，如非法获取国家秘密案。司法实践中最常见的是第一种情形。也恰恰是第一种情形中，法院往往对其认为需要改变职能管辖而将之提起公诉的案件作退案处理。这已经在一定程度上影响到了司法的公正与效率。
二、对问题的剖析
我们认为，在侦查的初期，如果发现管辖不对，各侦查机关应当及时变更管辖。但在侦查机关将案件侦查终结并移送审查起诉后，起诉部门经审查（形式审查和实体审查），由其基于公诉权而确定的罪名向法院提起公诉，法院未经开庭审理是无权指令检察院变更管辖并对提起公诉的案件作退案处理。因为法院的这种处理方法其所依据的理由缺乏充分根据，无论在理论上还是在实践中都会导致一系列的问题。
剖析之一：法院的这一做法与刑诉法关于职能管辖的精神不相符合
我国刑事诉讼中的职能管辖是公、检、法三机关立案受理刑事案件的分工制度。这种管辖分工是司法机关的内部分工和司法资源的内部分配，它着眼于从技术层面上进行划分，这有别于司法权的划分，更不能将这种分配等同绝对的司法权划分。1、职能管辖是刑诉法分工负责、互相配合、互相制约原则的具体运用，三者是有机的统一，而不能片面强调哪一方面。刑诉法职能管辖的规定可以防止司法机关对刑事案件互相争夺或者相互推诿，因为司法机关只有依照法律规定的管辖分工，才能更好地完成刑事诉讼的任务。但是，如果过分强调各自职责的分明，反而会使刑事案件得不到及时有效的处理，这就会与刑诉法关于职能管辖的立法精神相违背。因为在司法实践中，“性质不明、难以归口”的案件数量不少，而且司法人员在将法律规定运用来处理待处理案件时，将不可避免带有主观色彩来解释法律规定（如主体对法律条文理解不同，对案件定性也就会不同）以运用来解决当前案件。这些都决定了不可能绝对分明地按照职能管辖的规定来处理案件。因此，过分地强调各负其责，将使案件得不到有效地处理，不能及时有效地惩罚犯罪，确保公民的合法权利不受侵犯，从而背离职能管辖的精神。实际上，职能管辖不仅体现分工负责，而且也体现互相配合和互相制约。因此，公、检、法三机关在按照职能管辖的规定进行刑事诉讼时，在分工负责的基础上，还得相互支持，通力合作，使案件得到及时处理，共同完成查明案件事实，揭露、证实和惩罚犯罪的任务。2、在实践中，职能管辖存在交叉管辖的情况。六部委《规定》第6条规定，公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况下，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主进行侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主进行侦查，公安机关予以配合。主罪与次罪的划分，应当以犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪可能判处的刑罚轻重为标准。3、立法本身存在的模糊性也使职能管辖不可能做到界限绝对分明。刑诉法第18条规定，对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。这些案件有那些，法律没有作出具体规定，也没有司法解释。这类案件只能根据司法实践经验来确定，这主要包括：（1）国家机关工作人员利用职权实施的其他应当判处3年以上有期徒刑的，而立案侦查管辖权限不明确的刑事犯罪案件；（2）国家机关工作人员利用职权实施的其他应当判处3年以上有期徒刑的犯罪案件，检察机关通知公安等侦查机关立案侦查，公安等侦查机关仍不立案侦查的刑事犯罪案件；（3）国家机关工作人员利用职权实施的法律新规定的重大犯罪，而司法机关又无明确管辖分工的刑事犯罪案件。对这些案件，经基层人民检察院层报省级以上人民检察院批准可由人民检察院直接立案侦查[1]。4、从检察机关在刑事诉讼活动中的性质、地位来看，职能管辖也只具有相对的意义。在刑事诉讼活动中，检察机关除负责部分刑事案件的侦查外，还代表国家行使法律监督权。这使检察机关在刑事诉讼活动中，可以及时发现刑事司法机关不严格执法的情况，以确保国家刑事法律的统一和正确实施。而这一监督权在职能管辖上的表现就在于，对检察院认为应当由公安机关管辖的案件，检察机关通知立案，公安机关拒不立案，为避免案件时过境迁，检察机关可以直接立案。这样，既能解决特殊情况下公安机关拒不立案的问题，又能为对追究公安机关及其他人员拒不履行职责的责任提供事实依据。如果片面强调管辖的明确（有时根本做不到），不仅会造成对犯罪打击不力的问题，而且也会取消宪法赋予检察机关的法律监督权。
剖析之二：违反管辖范围的取证与证据的非法性不是一回事
首先，侦查机关违反管辖范围取得的证据并非都是非法的。况且，在司法实践中，因职能管辖变更，变更前侦查机关取得的合法证据，变更后的侦查机关也一直在当作有效证据在使用，法院也一直在使用它们判案。非法证据不是指的这种情况。非法证据是不具有合法性的证据，主要是指收集证据不合法，它一般表现在三个方面：（1）、收集证据的主体不合法，即不具备法定取证主体资格的人收集提取的证据，如私人侦探通过侦查手段获得的证据、不具备鉴定人资格的人做出的鉴定结论等。侦查机关超越管辖范围通过法定程序收集的证据与之有本质的区别。如果因为管辖变更而否认通过合法程序收集的证据效力，那么法院可能一个案子也判不了（这我们将在后面论述）。如前所述，职能管辖的划分是司法机关内部大致分工，证据的合法性不是指这一问题；（2）、收集证据的程序或方法不合法，如通过刑讯逼供、非法搜查、侦查陷阱等方法取得的证据。我国刑诉法禁止刑讯逼供，因而使用刑讯手段提取的被告人口供就不具有这种证据的合法性；（3）、收集的证据种类或来源不符合法律的规定[2]。其次，非法收集的证据并不都是非法的。我国刑诉法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这一规定没有规定非法取得证据的效力问题。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据”。上述规定实际上是以证据分类来确定非法证据的效力。对于非法取得的言词证据不得作为证据使用，而对于非法取得的实物证据，法律则赋予审判人员较大的自由裁量权，它们有可能作为证据使用。而在国外，尽管多数国家的立法中都设有非法证据排除规则，然而规则的具体内容、排除的范围却互有不同。由于非法证据之“非法”存在性质和程度的不同，各国立法中很少一概排除。第三，证据是否合法、有效，在未经法庭审判前，它只是一种可能的证据。我国刑诉法第47条明确规定，“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据”。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条进一步明确规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据”。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第346条也相应作出规定：“人民法院根据律师申请收集、调取的证据或者合议庭休庭后自行调查取得的证据，必须经过庭审辨认、质证才能决定是否作为判决的依据”。
剖析之三：法院对检察院提起公诉的案件不予受理的理由，不仅在现有法律上没有根据，而且在逻辑上将陷入悖论
1、于法无据。法院对提起公诉的案件因其认为违反职能管辖的规定而作退案处理的依据是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第117条第（一）项“对于不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当决定退回人民检察院”和第（五）项“对于符合刑事诉讼法第十五条（二）至（六）项规定的情形的，应当裁定终止审理或者决定不予受理”的规定。但是，这里的“管辖”不是指职能管辖而是指审判管辖，并没有规定因职能管辖不对而决定退回人民检察院。而决定“不予受理”也不是指职能管辖不对或者所收集的证据无效，而是指法定不追究刑事责任情形。2、将陷入悖论。这主要表现在以下几个方面：（1）假如公安机关对某职务侵占案立案侦查，侦查终结后移送检察机关审查起诉，而检察机关经审查认为属贪污罪，于是变更管辖，由检察院自侦部门立案侦查后，再由检察院向法院提起公诉，法院经过庭前初查后认为是职务侵占案，于是再度变更管辖。而检察机关以法院所要求的罪名向法院提起公诉，法院经开庭审理后认为应该是贪污罪，这时该怎么办？是否还要退回检察院，再由检察机关自侦部门立案侦查？（2）假如检察机关以贪污罪向法院提起公诉，法院经过开庭审理后以贪污罪作出一审判决。但在二审程序中，上级法院经过审理认为应当定职务侵占罪，那么法院是否仍认为管辖范围不对，侦查主体不合法，收集的证据无效，决定将案件退回检察院，再交公安机关立案侦查？（3）假如检察机关以贪污罪向法院提起公诉，经过一、二审程序，法院以贪污罪作出终审判决，然而在审判监督程序中，法院经过审查认为应当定职务侵占罪，这时是否以前收集的证据统统无效，仍需变更管辖，将案件退回检察机关，交公安机关重新立案、侦查？显然，对于这些问题，无论怎样回答，都将陷入悖论。不难想象，如果按照法院对其认为需要变更管辖而决定不予受理（退回）检察机关提起公诉案件的理由的逻辑来推理，那么法院到头来可能一个案子也判不了。另外，法院的这种处理方法也有可能使一个“错误”，增加为两个错误，从而增加了犯错误的概率。侦查机关根据职能管辖的规定，对某一案件立案、侦查，侦查终结后移送检察院的审查起诉部门审查起诉。在这一诉讼过程中，侦查机关、起诉部门对案件性质的认定是基于侦查权、起诉权而进行的认定。但这种认定是相对的，并非是绝对的。他们的认定可能是错误的，这是一个“错误”。但是，这个“错误”是法律所允许的，它可以通过法院的实体审判得到纠正。换言之，公安机关、人民检察院在立案侦查、审查起诉阶段，根据查明的事实和证据有权对犯罪嫌疑人作出有罪的认定，并依法作出侦查终结、提起公诉的程序性决定，但这只是程序意义上的认定，而不是最终的法律定性。而现在法院却未经实体审判就认定检察机关提起公诉案件起诉的罪名不对，需要变更管辖，因此将案件退回检察机关。这实际上是将检察机关的认定看作是绝对的，从而陷入“未审先定”的有罪推定论。这是一个错误。因为，依据刑诉法第150条的规定，对于公诉案件，法院在庭审前只能进行程序要件的审查，而不能预先对案件进行实体审理。再者，如果检察机关以管辖变更后的罪名向法院提起公诉，而法院经开庭审理后，认为检察机关指控的罪名是不对，那么这说明原先变更管辖和起诉的罪名是错误的。这是第二个错误。这样也就增加了犯错误的概率。不过，前一个错误与后两个错误有本质区别。
剖析之四：法院的这种处理方法也将导致有关的法律冲突，并且与有关的法治原则相违背，不符合法治发展趋势
1、必然导致法律冲突。（1）与《中华人民共和国国家赔偿法》的冲突。按照国家赔偿法的规定，对错捕、错判的，国家都将承担赔偿责任。对于因职能管辖可能错误的案件，如果按照案件本身的性质来看，可能并不需要赔偿。但是，现在法院将这类案件退回检察机关，这将使赔偿发生。这将严重损害国家法治的权威。因为这类赔偿本身可以避免。（2）与刑诉法及相关的司法解释相冲突。我国刑诉法第162条规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”。从该条款的立法意图可以看出，只要查清了犯罪事实，证据确实、充分，法院可以变更起诉指控的罪名作出有罪判决。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条第（二）项进一步规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”。这一司法解释明确指出法院有权也有义务变更起诉指控的罪名。在司法实践中，各级人民法院正是据此行使着变更指控罪名的权力，而不受公诉机关指控罪名的限制。在查清事实、证据的基础上，根据刑法规定的罪刑法定原则和罪刑相适应原则，确定相应的罪名和刑罚。但是，法院对检察机关提起公诉的案件作退案处理的理由则与这些规定相冲突。因为，在一、二审程序或者再审程序中，法院经过审理，如果将检察机关指控的罪名改变了，如将贪污罪改变为职务侵占罪，那么是否表明前面的证据都是无效的，需要变更职能管辖，重新立案、侦查？如果是这样的话，那么法院也就无权改变罪名，这显然又与现有的法律和司法解释相违背。2、违背有关的法治原则，不符合法治发展的趋势。(1)背离无罪推定原则。这一原则要求对任何人在没有经过法定的司法程序最终确认有罪之前，在法律上应当把他看作是无罪的人。我国刑诉法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。此条法律规定包含两层意思：一是定罪权由人民法院统一行使，在没有经过法院终审判决以前，对任何人都不得以罪犯对待，而不管他事实上是否有罪；二是人民法院确定任何人有罪，必须经过依法判决，即依据刑事诉讼法规定的程序开庭审理，依据刑法规定作出有罪判决，并正式宣告。而法院对检察机关提起公诉的案件作退案处理的方法则与这一原则相违背。因为法院在未开庭审理之前，就主观地认为检察机关指控的罪名不对，这实际上意味着：一是暗示有关部门，被告人有罪，换一个部门，变更一下管辖，就能开庭审理。这实质上是在未经法院终审判决前，就将被告人当罪犯看待；二是暗示否定了一个罪名，而又肯定了另一罪名。这实质上是未经实体审判前就改变了罪名，这也就是未经审判就确定公民有罪。（2）不符合诉讼经济原则。国家的刑事司法活动的积极目的是惩治、控制刑事犯罪，维护法律秩序，保护社会安全。要达到这一目的，必须具有一定的效率，有成效的侦查犯罪和指控犯罪并通过及时的审判来实现国家的刑罚权。因此，拖延的诉讼和大量的耗费是难以实现刑事司法的效率，难以达到预防和控制犯罪的目的，从而最终损害司法公正。因此，刑事司法活动应当符合诉讼经济原则。这要求司法机关和诉讼参与人，应以尽量少的人力、财力和物力耗费来完成刑事诉讼的任务，并实现客观公正这一刑事诉讼的基本价值。法院对案件的这种处理方法是与这一原则相违背的。因为这一做法使公安机关或者检察机关已投入大量人力、物力作了调查、侦查工作的案件，因为法院先入为主地改变罪名和管辖，而将案件移送给对案情一无所知的检察机关或者公安机关，使之从头开始办案，这必将耗费更大的人力、物力，增大诉讼成本。（3）不利于人权保障。在刑事诉讼中，嫌疑人、被告人是权利最容易受到损害的群体。因此，需要加强对他们权利的保护，这也是刑诉法权利保障原则的要求。在诉讼活动中，司法机关对诉讼参与人依法享有的权利，负有保障的义务，不得加以限制或者剥夺。而法院的这种作法，不仅可能贻误战机，而且无端造成办案期限延长，超期羁押等不良情况。这与世界范围内刑事诉讼制度的人权保障的趋势不相协调。因为它造成被告人长期处于被怀疑、被控告的不确定状态，对其身心健康、社会交往、经济活动与政治生活带来一系列严重影响，尤其在被采取人身强制措施后，宕延诉讼，导致被告在未定罪的情况下长期受羁押，其权利遭受的侵害更严重。
三、结语
综上所述，法院对检察机关提起公诉案件的这种处理方法，不仅在现有的法律上找不到根据，而且会造成一系列的后遗症。因此，我们认为，在现行法律未作出修改之前，法院应当尽快停止这种错误作法，并通过进入实体审判来改变罪名。另外，应尽快通过立法确定案件管辖改变前所收集的证据效力问题，或者通过法律具体明确检察机关在侦查中的法律监督权，或者改变现有侦查机构的设置来解决这一状况。
1 在法院看来，决定“不予受理”和“退案”所依据的理由是相同的。
(作者单位：浙江省宁波市人民检察院

[参考文献]
[1] 周其华.检察机关刑事诉讼业务[M].北京：中国检察出版社，1999.38.
[2] 陈光中.刑事诉讼法实施问题研究[M].北京：中国法制出版社，2000.60.

附：作者单位均为宁波市人民检察院，联系电话：0574—87508717，地址：浙江省宁波市人民检察院刑一处，邮编：315016