我国政府采购当事人界定不清
作者：谷辽海
来源：中国经济时报
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发表时间：2005年07月12日 09:08 　

　　政府采购中的当事人，是指以自己名义参加政府采购活动，并与政府采购结果存在直接利害关系的采购人和供应商。世界上，实施政府采购制度的国家和地区，几乎没有用专门的章节规定政府采购当事人。ＷＴＯ的《政府采购协定》和联合国的《货物、工程和服务采购示范法》等国际政府采购规则也都没有《政府采购当事人》的独立章节，都只是在具体条文中体现政府采购当事人的权利义务。我国《政府采购法》第二章的标题即为《政府采购当事人》，且用了十一个条款专门规范政府采购当事人。为了形象地阐述这一章节各法条的内容，我们还是从一起具体的政府采购案例说起。

　　2004年6月，采购人某中央国家机关需要为本系统采购价值5000余万元的信息工程建设项目及其相应的服务，委托北京一家以营利为目的招标公司进行代理。招标公司接受委托后，决定按我国《政府采购法》所规定的竞争性谈判方式代理采购。为此，成立了由招标公司总经理、业务代表、最终用户的技术专家等七名人员组成的谈判小组，分别邀请国内三家知名的通信公司进行谈判，其中一家供应商为军队企业。通过几轮谈判，三家供应商都根据招标公司的要求，进行了最后的报盘。报价最低的是军队企业，最后成交的供应商则是报价最高的公司。几天后，非常偶然的场合，评审专家说，未曾看到报价最低供应商所呈送的《最终承诺报价文件》，军队企业才知道北京这家招标公司隐匿了他们的关键性文件，没有分别递交给各位评审专家。为此，对招标公司暗箱操作的严重违法行为进行了投诉。受诉的行政主体认为，此案不属于政府采购，理由是采购人不是国家机关，投诉人是军队企业。这一投诉案件究竟由谁主管，其关键是对政府采购当事人的理解发生了偏差。政府采购当事人这一章节的许多条款由于没有揭示一些概念的基本内涵，且有些内容与其他章节的条款发生冲突，从而给人们的实践和认识都造成了障碍。

　　现行法律主要存在如下问题：

　　首先，政府采购当事人不应该包括采购代理机构。无论是民法，还是合同法，不论是中国法还是外国法律，采购代理机构均不能称之为当事人，也不可能成为政府采购活动的当事人。然而我国《政府采购法》第十四条却规定，政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等。显然，这是从概念的外延对政府采购当事人进行界定，那么其具体内涵指的是什么呢？我们无从得知。实践中，我们将采购人和采购代理机构通称为采购主体。而采购代理机构又分别由非营利为目的集中采购机构和专门以营利为目的社会中介机构组成。前者为国家投资设立的事业单位，公益为目的，专门为公共机构的采购活动提供服务。后者依托公共权利，以私利为目的，获取高额利润为目标，公共采购只是其代理业务的一部分。由于法律未界定两者的内涵和相互之间的区别，造成公共权利监督的缺位。

　　其次，采购人的概念存在模糊和外延的重叠。实践中，许多人经常咨询的问题是怎么样解释采购人，都包括哪些机构。我国《政府采购法》第十五条规定，采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。无疑，这一条款一方面还是没有说清楚采购人，另一方面又与前述条款冲突。前述所指的政府采购当事人包括采购人、采购代理机构等。而采购代理机构有事业单位和非事业单位构成。这样一来，事业单位的采购代理机构也是采购人，法律概念的外延重叠。

　　我国从中央到地方，都设立了实施集中采购的各级政府采购中心，毫无疑问都是属于采购人。需要说明的是，《政府采购法》没有对国家机关、事业单位和团体组织这些概念进行解释。虽然我们援引其他法律和行政法规，可以获悉国家机关和事业单位分别所指，但却无法明白“团体组织”都包括哪些。因为我国的团体组织有人民团体、社会团体、单位内部团体，等等。

　　第三，强制委托和自行采购存在法律规范之间的冲突。我国《政府采购法》第十八条规定，采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购；采购未纳入集中采购目录的政府采购项目，可以自行采购，也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。这是命令性的法律规范，强制采购人服从，没有任何可以选择的余地，对于纳入政府集中采购目录的货物、工程和服务，采购人是绝对不能自己进行采购，也不允许委托招标公司进行代理。然而，让人遗憾的事接踵而至。《政府采购法》第十九条第二款规定，采购人有权自行选择采购代理机构，任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。这是任意性的法律规范，选择什么样的代理机构来代理，决定权完全取决于采购人的个人意志。笔者在前述已提到，集中采购机构即政府采购中心也是属于采购代理机构，采购人有权选择采购代理机构，也就意味着有权选择集中采购机构。这是《政府采购法》所不允许的，但又是可以的。这不自相矛盾吗？

综上所述，政府采购当事人这章的内容存在众多的冲突，除了前述已经提及的，还有许多与《招标投标法》的内容相抵触或者完全一样。解决问题的惟一有效途径就是统一《政府采购法》，立法机关应该尽快修改相矛盾的法条内容。（11）


（注：本文作者为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）


劳动和社会保障部


关于进一步推动再就业培训和创业培训工作的通知

劳社部发〔2003〕18号


各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅（局）：

为贯彻落实《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》(中发
〔2002〕12号)和《国务院办公厅关于加快推进再就业工作的通知》（国办发〔2003〕40号）
精神，加大再就业培训和创业培训工作力度，现就有关问题通知如下：

一、建立再就业培训机构资质认定制度，形成动员全社会力量参与再就业培训的工作格
局
（一）建立健全再就业培训机构资质认定制度。各级劳动保障部门要按照“条件公开、
申请自愿、公平竞争、合理布局、择优认定”的原则，结合本地区再就业培训工作的实际，
认定一批培训质量较高、社会信誉较好的再就业培训定点机构（以下简称定点机构），帮助
下岗失业人员就地就近参加培训。资质审核与认定的具体办法由各省、自治区、直辖市劳动
保障部门确定。

（二）动员全社会力量开展再就业培训。要鼓励和引导社会各级各类教育培训机构，包
括劳动保障部门综合管理的技工学校、就业训练中心，教育部门综合管理的职业技术学校及
大专院校，行业组织、企业、事业单位所属的教育培训中心，民主党派、工商联所属的教育
培训机构，工会、共青团、妇联开办的教育培训中心，劳动保障或教育部门审批的社会力量
办学机构（2003年9月1日后为民办培训机构及中外合作培训机构）以及其他合法的教育培训
机构，充分发挥资源优势，积极参与实施再就业培训。技工学校、就业训练中心要主动承担
再就业培训任务，发挥骨干示范作用。

（三）参照以下条件，对申请定点机构的单位进行资质审核。

1.遵守国家法律、法规，贯彻执行国家教育方针和就业政策，积极推行国家职业资格证
书制度和就业准入制度，热心承担下岗失业人员再就业培训任务；

2.具有开展下岗失业人员职业指导、实用技能培训、职业资格培训、创业培训以及其它
与再就业相关知识教育所必需的师资、教学实习场地和设施设备；

3.专业和课程设置符合劳动力市场需求，培训方法和形式能够满足下岗失业人员弹性学
习的需要；

4.规章制度健全，内部管理规范，社会信誉较好，基本没有学员投诉；

5.具有一定的培训规模和比较稳定的就业渠道，培训质量好，培训后就业率较高。

（四）做好定点机构资质审核与认定工作。劳动保障部门要成立由工会、企业、职业教
育培训机构等方面专家参加的审核小组，审核申请报告，核查办学条件，提出审核意见。劳
动保障部门参考审核小组意见，作出是否认定的决定。

劳动保障部门应当自受理申请报告之日起两周内以书面形式作出决定，并送达申请单位。
对批准为定点机构的单位，颁发“再就业培训定点机构”证书，并向社会公布；对不批准的，
要说明理由。

已经开展资质认定并确定定点机构的地区，要推动定点机构扩大培训规模，提高培训效
果；尚未进行资质认定的地区，要抓紧行动，在6月底前认定一批定点机构并组织实施培训。

（五）加强对定点机构的管理、指导和服务。要建立再就业培训效果评估制度，将培训
合格率、培训后再就业率、创业成功率以及学员满意程度作为评估的重要标准，并向社会公
布。对培训效果明显的定点机构，予以表彰和奖励；对效果不明显的，要限期整改；整改仍
不合格的，应取消其定点机构资格。要指导定点机构根据劳动力市场需求信息调整专业设置，
提高培训的针对性、实用性和有效性。要进一步提高公共就业服务质量，为定点机构提供培
训需求信息，并做好培训结业学员的就业服务。

二、建立和完善培训经费补贴与再就业效果直接挂钩的工作机制，提高再就业培训的有
效性和经费的使用效果

（一）结合本地实际，普遍建立培训经费补贴与再就业效果直接挂钩的工作机制，根据
培训合格率、培训后一定期限内的再就业率、创业成功率，对再就业培训定点机构进行经费
补贴，提高培训的实际效果。

（二）加强分类指导。对于按照培训后实际就业人数对培训机构给予经费补贴的，应重
点做好定点机构的组织发动工作，通过培训项目招投标，或指导定点机构开发定单式培训，
加强培训与劳动力市场需求的衔接，并强化培训后的就业服务，提高再就业率。对于综合考
察培训合格率和培训后的再就业率、创业成功率等指标，对培训机构给予经费补贴的，应进
一步加强培训质量管理，并重点做好培训项目开发、职业指导和就业服务，切实提高培训效
果。

（三）有条件的地市，经向我部备案，可探索试行核发再就业培训券或个人垫付培训经
费、再就业后由财政予以报销等多种灵活的方式，提高培训经费的使用效率。

三、全面推广创业培训与小额贷款等优惠政策整体推动的工作模式，提高下岗失业人员
创业成功率

（一）从今年6月起，全国100个社区就业重点联系城市，应参照《关于在十个城市建立
国家创业示范基地的通知》（劳社厅发〔2003〕5号）要求，制定工作计划，全面开展创业培
训工作，对有创业愿望和具备一定创业条件的下岗失业人员开展自谋职业和开办小企业培训，
并为取得创业培训合格证书和完成创业计划书的学员，优先提供再就业小额贷款担保。各地
要组建专家队伍，加强对创业学员的开业指导，并提供创业项目信息和后续咨询服务。要大
力推广创业培训与项目开发、开业指导、小额贷款、税费减免、跟踪扶持等“一条龙”服务
的工作模式，提高下岗失业人员创业成功率。

（二）北京、天津、鞍山等10个国家创业示范城市要按照工作任务书的要求，进一步加
强基地建设，完善工作机制，扩大培训规模，强化培训促进创业的效果，为全国创业培训工
作积累经验，提供示范。今年，我部将为各地提供创业项目库光盘、创业促进工作流程、中
国版《创办你的企业（SYB）》教材、管理人员和师资培训、现场观摩经验交流等服务。

（三）有条件的地区，可申请建立远程培训辅导站点，组织下岗失业人员、高校毕业生
以及社会其他人员参加由中国就业培训技术指导中心组织实施的远程创业培训项目。

四、强化监督检查，加大宣传力度

（一）定期检查、总结和通报再就业培训工作进展情况。各地应采取多种形式，加强对
再就业培训工作的指导和检查，及时总结经验，发现问题，采取对策。从今年下半年起，各
省、自治区、直辖市应按季汇总再就业培训任务完成情况，主要包括培训基本情况、主要做
法、实际效果、存在问题和对策措施等内容，在季度末15日内报我部培训就业司，并同时向
当地政府有关部门和社会通报。

（二）树立一批再就业培训定点机构典型和培训后再就业、创业明星，并通过报纸、广
播、电视、杂志、互联网等多种媒体，进行广泛宣传。各级劳动保障部门在开展重点技校、
就业训练中心评估以及民办职业培训机构年检和评优工作中，要把承担再就业培训任务及效
果情况作为一项重要指标加以考核。

各地可登录我部“中国劳动力市场”网站（www.lm.gov.cn），点击“特供专题”栏目中
的“再就业培训三年千万”、“国家创业示范基地建设”及“西部远程培训工程”等专题，查
阅相关政策措施和工作动态。


二○○三年六月十三日