点击生效的许可协议有效还是无效

刘春


计算机工业和互连网的迅猛发展，带来了人们对计算机软件的大量需求。计算机软件工业在全球迅速成长，已经在经济中占有引人注目的份额。与之相对应，人们对软件的需求也给法律提出了新的挑战。点击生效的使用许可协议就是争议最多的问题之一。一方面，软件的生产者为开发软件投入了巨大的资金，因此，他们急切地想早日收回投资点击生效的使用许可协议就是他们为了维护自己的利益而构想出的一种方法。另一方面，消费者的权益很有可能被这种点击生效的协议所侵犯。点击生效的许可协议以及与此有关的一些法律问题，在美国也是引起争议的话题。
一、点击生效的许可协议概念介绍
在介绍点击生效的许可协议（Clickwrap licenses）之前，应该先介绍一下开封生效的许可协议（shrinkwrap licenses）。开封生效的许可协议是与购买软件有关的术语和条件。当人们到软件商店亲自购买软件时，会发现软件是有包装的。通常情况是，只有打开玻璃纸或塑料纸的包装后，才能看到打印的软件使用许可协议和软件本身。可是，一般只有付款买下软件后，才允许打开软件的包装。
点击生效的许可协议是开封生效的许可协议的后嗣。它是开封生效的许可协议的电子形式。点击生效的许可协议与开封生效的许可协议非常类似，除了它是在安装软件之前的电脑屏幕上突然出现的或者是在互连网上请求一种服务的以外。点击生效的许可协议有一个重要的特点就是如果消费者不点击“我同意”程序就无法进行。与开封生效的许可协议极为类似，点击生效的许可协议的有效性也引起很大争议。
二、点击生效的许可协议在美国传统合同法上的依据
在美国，美国《统一商法典》第二条规定了有关货物和租赁的交易规则。有人认为，与软件有关的使用许可协议只是买卖或租赁合同的简单变种，应该受统一商法典的规范。另有一些人认为，软件的交易不应受统一商法典调整，并且倡导《统一计算机信息交易法》。为解决这个问题，我认为应分两步，先探讨如何用传统合同法来解决，然后探讨如何适用《统一计算机信息交易法》。
（一）合同的要件
点击生效与开封生效的许可协议都是合同，或者至少试图在许可证的颁发人和获得许可的人之间创造一种合同关系。他们包含传统合同的要素：（1）要约和承诺的交换；（2）对合同条款的平等磋商；（3）不受胁迫自愿同意。
点击生效与开封生效的许可协议的一些特点是与传统合同法中的格式合同有相同之处。人们关于格式合同的一些争论将有助于深刻理解点击生效的许可协议。下面我就介绍一下美国关于格式合同的争论。
（二）美国传统合同法中的格式合同
格式合同是指合同是由一方当事人起草和提交的，对方有签和不签两种选择，几乎没有讨价还价或修改合同条款的余地。这种格式合同在现代经济活动中普遍存在，如银行的借款合同、保险合同等等。格式合同是对传统合同法的挑战，就是现在美国很多法院都还有一些有关格式合同的悬而未决的案件。
格式合同有很多负面的影响。合同条款是合同的一方起草的，通常这个企业是从保护自身利益的角度出发的。这种格式合同和标准文本的合同可能在三个方面违反法律：（1）合同的特定条款不是双方当事人的真实意思表示；（2）即使有当事人的同意，合同也应该从是否违反社会公共政策方面接受审查；（3）有些条款可能是不合理的。如果合同的条款给弱势的一方当事人施加了巨大的风险和困难，条款应该引起提供合同的一方当事人的注意，并合理解释。
另一方面，格式合同也有很多好处，这也是其存在的原因。合同的统一标准文本形式，理性而高效，能够帮助企业节省合同履行的成本并能够尽量避免风险。这种合同在传统的“有义务阅读”的概念上有其理论基础。所以，有人认为，格式合同本身并没有什么错误。
（三）将合同法的基本理论应用到点击生效的许可协议中
在运用传统合同法理论的过程中，人们发现点击生效或开封生效的许可协议的有效性至少可能面临三方面的挑战：（1）如果没有当事人的合意，合同无效（这点取决于许可的地点）；（2）协议如果与公共政策相冲突也无效； （3）有些术语是不合理的。计算机合同与货物买卖合同并不完全一样，点击生效的许可协议的电子特征使其与格式合同有所差别。所以，传统的合同法理论并不能完全运用到这个问题上。那些认为点击生效的许可协议有效的人们，需要发现新的法律理由。
三、《统一计算机信息交易法》与点击生效的许可协议
（一）《统一计算机信息交易法》的背景
如前所述，有些人认为统一商法典不能解决由于技术的飞速发展而带来的新的法律问题。在这种情况下，曾经起草了美国统一商法典的美国国家统一州法律委员会（NCCUSL）与美国法律研究会（ALI）一起，开始统一商法典的补充工作，现在被称为第二条B。在起草过程中，由于第二条B遭到了来自于消费者、图书馆业、工业、等等各方面的严厉批评，而没有被作为美国统一商法典的修正案，ALI也退出了这项工作。NCCUSL于是改变了有关条款的名称，作为《统一计算机信息交易法》（UCITA）向各个州兜售。由于遭到抵制，现在美国只有弗吉尼亚和马里兰两个州将之采纳为州法律。
（二）UCITA中有关点击生效的许可协议的规定
NCCUSL起草UCITA以规范与计算机信息和货物有关的交易。UCITA第5节阐述了开封生效许可协议和点击生效许可协议的有效性。§59.1-501.12(a)规定，如果一个人对一个条款或记录有机会审查或具有相关知识，则这个条款或记录就是有效的。在§59.1-501.12(e)中，UCITA确定只有一个人有机会审查一个条款，或者至少在审查后有机会退还软件并获得全额退款，这个人才对这个记录或条款是同意的。§59.1-502.8（1）规定标准条款有效的条件。§59.1-502.8（2）进一步规定，某一条款即使在合同开始履行之后没有机会被审查，也是有效的。§59.1-502.9规定了包括点击生效的许可协议和开封生效的许可协议在内的大众市场许可。在这一节，受许可人在某种特定的条件下有权退还许可。§59.1-501.5(a)，（b）和（c）指出这些特定的条件是与联邦法、基本公共政策和与州法律中其他的交易规定相抵触。任何规定如果与联邦法律、公共政策或消费者保护的州法律相抵触则无效。
（三）UCITA中关于点击生效的许可协议规定的特点
与传统合同法的理论相比，UCITA具有两个显著的特点。一是，UCITA在确定点击生效的许可协议是否有效时，强调普通法中有机会审查的原则卖方有义务提醒消费者注意许可协议的标准条款，给消费者审查这些条款的机会以保证消费者同意点击生效的许可协议。另一个是，UCITA扩大了当事人双方合意的范围。在传统合同法理论中，当事人双方合意反映在合同的谈判和签署的过程中。但是UCITA规定了，即使在合同已经开始履行后没有机会对合同条款进行审查，合同条款也是有效的。
（四）UCITA中，点击生效的许可协议的有效性
UCITA使点击生效的许可协议的有效性法律化。然而，法律为这种许可协议的有效设置了严格的限制条件。根据UCITA，开封生效的许可协议具备下列条件方为有效：（1）受许可人有理由知道还有更多的条款；（2）许可协议中有受许可人有退货权的相关条款；（3）退货是免费的；以及（4）如果受许可人的系统在试图读取许可协议时被改变，受许可人有获得合理费用的赔偿权。
四、美国有关软件许可协议有关的判例回顾
（一）ProCD公司诉Zeidenberg 案件
ProCD公司 诉Zeidenberg是最有名的一个案例。被告Zeidenberg购买了一个电话名址的软件数据库，但是违反了该软件使用许可的条款规定。被告辩称，根据法律规定，他并没有同意合同的全部条款。软件的外包装只有合同的一部分内容，而其他条款则在安装软件时才出现在他的电脑屏幕上。也就是被告在购买软件时并不没有机会看到许可协议的全部内容，只有在安装软件时才看到有关的条款。
区法院认为，外包装以外的附加条款是无效的，因为被告从来没有同意这些条款。上诉法院推翻了一审判决，认为附加的条款是有效的。该法院第一次意识到，把合同的全部条款写在软件的外包装上在实践中是不可能的。法院认为，开封生效的许可协议包括计算机软件协议的买方受统一商法典约束；卖方建议的合同，买方可以通过在有机会审查阅读合同后使用软件的方式接受，也可以通过退还软件的方式拒绝合同。法院援引《统一商法典》§2-606，认为有机会退货是重要的。接受要约与送货后接受货物是不同的，但是美国《统一商法典》一向允许当事人重新建立双方的关系，以便给买方一个机会在仔细审查后做出最终决定。因为被告即买方，如果不接受合同的补充条款，他有机会向软件商店退货获得退款，但他没有选择这么做。法院认为，已经付款的交易在合同的条款磋商之前是有效的，也就是先付款再阅读合同条款的合同是有效的。法院的这种意见是与传统合同法一致的。传统合同法认为，当买方在有机会检查货物后没有提出有效反对的异议，则视为接受。
（二）Specht诉Netscape通讯公司案
最近的一个判例是Specht案。在这个案件中，法院认为互联网用户不受许可协议中仲裁条款的约束，如果这些条款没有引起用户的注意。
被告Netscape通讯公司在其网站上免费提供一种下载软件，但是当用户使用这个软件在互联网上浏览时，被告通过暗中传输客户的私人信息，侵犯原告Specht在内的用户的隐私权。被告网站的浏览者通过点击一个相应的栏目表示他希望下载软件。在下在开始后网页上有一个特殊的链接：“请审查并同意Netscape 精明下载软件使用许可协议的条款。”这个链接只有浏览者用鼠标把页面的滚动条拉到底，才能看见。Netscape并不要求浏览者点击“我接受”的键，也没有在他们下载这个软件之前，提醒这些接受使用许可协议的人。Netscape辩称，下载这个软件就表示原告同意被告协议的条款。区法院认为，被告对于其许可协议，没有提供有效的注意方法，导致原告没有同意这个浏览包装许可协议。上诉法院认为，如果电子交易具有有效性和完整性，对存在的合同条款进行合理的、显著的通知并且由消费者对这些条款做出毫不含糊的同意是非常重要的。
五、结论
本文的上述内容并不能对有关问题给出一个明确的答案。虽然，点击生效的许可协议在每一个案件中的命运是不确定的，但是，美国的法院在审理这类案件时有一个倾向，就是法院很可能在严格的条件下确认点击生效的许可协议有效。因此，对于软件的生产者而言，采取有效的步骤为软件的使用者提供足够的注意，能够提高法院在断案时确认软件使用许可协议有效的可能性的机率。所有的策略应该有助于：让软件用户了解协议的内容，提高软件的使用者同意和接受协议条款的可能性，创造一个有效的合同。另一方面，软件的使用者在安装软件的过程中应当耐心。他们应当意识到自己正在进行着一项法律事务。花几分钟去仔细阅读使用许可协议的条款还是值得的。这些对于中国的软件生产者和使用者也是有借鉴意义的。




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中国农业银行


中国农业银行总行同业拆借业务暂行规定
中国农业银行


第一章 总则
第一条 为科学、有序、规范、高效地开展同业拆借业务，确保同业拆借资金的安全性、流动性和效益性，特制定本规定。
第二条 本规定根据《中国农业银行资金营运管理制度》、中国人民银行《全国银行间同业拆借市场管理暂行办法》和《全国银行间同业拆借市场交易员使用手册》有关规定制定。
第三条 本规定仅适用于中国农业银行总行同业拆借业务。
第四条 总行同业拆借业务的对象为全国银行间同业拆借市场(以下简称同业拆借市场)一级网络会员，不得与非交易网络会员开展同业拆借业务。
第五条 总行同业拆借业务的种类仅限于拆借对方的自营业务。
第六条 总行同业拆借业务一律通过同业拆借交易网络进行场内交易，不得进行场外交易。
第七条 总行同业拆借资金的期限最长不得超过120天，资金价格随行就市。

第二章 同业拆借业务管理与岗位职责
第八条 同业拆借业务由总行综合计划部负责，资金交易室具体办理。
第九条 同业拆借业务操作实行前台、后台双层管理。前台设首席交易员、普通交易员各一名，后台设业务员一名，后台主管一名。
第十条 首席交易员的职责是负责贯彻执行同业拆借业务的政策规定和领导决定，积极配合处长工作，在授权范围内负责同业拆借业务的日常工作；认真研究资金市场动态，向领导提出业务建议；参与制定资金市场业务运作的策略及目标，并负责管理交易员的操作。
第十一条 普通交易员的职责是负责日常交易的操作，并对市场行情进行收集和分析，对每周的交易情况和市场情况进行评论和报告。
第十二条 后台业务员的职责是设立台账，正确完整地登录每一笔交易，同时监督交易员的交易行为，每日根据交易情况逐笔向处长及总经理报送同业拆借业务清单，并按月提交财务收支分析报表，按季与资金清算的会计岗位进行对账。
第十三条 后台主管的职责是全面负责总行同业拆借业务的后台日常管理工作，保证同业拆借业务的正常进行；制定交易室的各项规章制度，督促前台、后台严格按照规章制度正常有序地工作。

第三章 授信管理及审批权限
第十四条 对同业拆借对象实行严格的授信管理。根据融资对象不同及各类对象预测融资风险的可能性大小，定期对一级交易会员确定信用类别，分类授信，实行额度控制，上报批准后执行。
第十五条 在授信额度内的拆借交易，审批权限如下：
(一)一类对象：同业拆借市场一级网络会员中的工、中、建、交商业银行总行，单笔最大拆出、拆入交易金额各为50亿元(含50亿元)。
1.首席交易员单笔拆出审批权限为1亿元以下(含1亿元)。单笔拆入审批权限为2亿元以下(含2亿元)。
2.交易室处长单笔拆出审批权限为3亿元以下(含3亿元)。单笔拆入审批权限为5亿元以下(含5亿元)。
3.综合计划部总经理单笔拆出审批权限为5亿元以下(含5亿元)。单笔拆入审批权限为10亿元以下(含10亿元)。
4.单笔拆出5亿元以上和拆入10亿元以上由主管行长审批。
(二)二类对象：同业拆借市场一级网络会员中的其他全国性商业银行总行，单笔拆出、拆入最大交易金额各为5亿元(含5亿元)。
1.首席交易员单笔拆出审批权限为0.5亿元以下(含0.5亿元)。单笔拆入审批权限为1亿元以下(含1亿元)。
2.交易室处长单笔拆出审批权限为1亿元(含1亿元)。单笔拆入审批权限为3亿元以下(含3亿元)。
3.综合计划部总经理单笔拆出审批权限为2亿元以下(含2亿元)。单笔拆入审批权限为5亿元以下(含5亿元)。
4.单笔拆出2亿元以上和拆入5亿元以上由主管行长审批。
(三)三类对象：同业拆借市场一级网络会员中的其他会员(地方性商业银行及全国性商业银行一级分行)，一律报主管行长审批。
(四)所有同业拆借业务实行逐笔审批制度，采用“拆借业务审批表”的方式进行，并按照上述审批程序和权限办理。

第四章 同业拆借业务操作程序
第十六条 根据总行资金头寸平衡的需要，资金处定期提出同业拆借业务计划，报经部总经理批准后由交易室组织实施。
第十七条 确定交易对象授信额度和向交易员授权。由首席交易员提出授信额度和交易员权限，报经处长、总经理、行长批准后，输入计算机交易系统。
第十八条 交易室上网操作。
(一)发送意向。交易员按照批准的金额、期限、利率范围，进行意向发送。
(二)交谈。交易员与对方就金额、期限、利率等进一步商洽，从维护中国农业银行利益出发，最大限度地降低筹资成本和提高资金使用效益。
(三)成交和终止。如果在批准的意向范围内，双方达成一致，即确认成交，结束本笔交易，并打印成交单一式两份，一联交后台业务员，开具资金调拨单，经处长签字后送资金处；另一联留存登记台账。若不能达成一致，即终止交谈，重新寻找市场机会。
第十九条 业务员根据成交单进行台账处理，并将每日交易情况报送后台主管和处长。

第五章 资金清算
第二十条 资金处根据收到的资金调拨单，区分不同情况进行处理。
(一)对于7天以内(含7天)的拆入、拆出资金，执行“T+0”清算速度，即在成交当天进行资金清算。
(二)对于7天以上的拆借资金，执行“T+1”清算速度，即在成交日的次日(节假日顺延)进行资金清算。
第二十一条 拆入资金的归还。拆入资金到期前一天，由交易员填写“拆借资金到期通知单”，经首席交易员签字后，交后台业务员开据资金调拨单，按程序签字审批完成后交资金处，对拆入资金进行归还。
第二十二条 拆出资金的收回。拆出资金到期前三天，由交易员与拆入单位联系本金和利息的收回。收到本金和利息后，由后台业务员进行复核，发现少收或多收本金和利息时，通知交易员，由其通知拆入单位补计或退回。
第二十三条 提前归还和展期。拆借资金提前归还和展期，由交易员负责与对方单位联系。协商一致后，以签报形式报领导批准后执行。对展期业务视同重新做一笔拆借业务进行处理。

第六章 同业拆借资金会计核算
第二十四条 同业拆借资金，使用“716拆放同业款项”、“823同业拆入款项”会计科目进行核算，并按照拆借单位设立账户，进行明细核算。
第二十五条 同业拆借资金的利息收支，使用“002金融机构往来利息收入”和“022金融机构往来利息支出”科目进行核算，并分别设立“同业拆放利息收入”和“同业拆入利息支出”账户进行明细核算。

第七章 统计分析
第二十六条 市场行情分析。交易员在每日、每周、每月、每季、每年交易结束后，要及时绘制出同业拆借市场行情分析图表(目前仅限于利率变动成交量图表)，并按月、季进行文字分析。
第二十七条 统计分析。后台业务员要按月提供同业拆借业务月报表和财务报表及财务分析报告。

第八章 附则
第二十八条 中国人民银行公开市场业务、同业间债券回购业务暂按本规定中的审批程序和逐笔报批制度执行。
第二十九条 本规定的解释权归总行综合计划部。
第三十条 本规定自批准之日起执行。



1998年12月2日