理念、体系与规则：合同法域的经济法解读


[本文原载于中国政法大学法学会《公器》杂志]
(刘显刚 中国政法大学国际法学院2002级5班010-89707849 xiangangliu@sina.com)


内容摘要：合同法在整个（近代）私法领域中具有重要的核心作用，以经济法的视角来反观合同法之理念、体系与规则，不仅传统的权利话语之局限性得以显见，而且也有助于我们理解现代意义上的私法-社会化的确当性与必然性。
关键词：私权逻辑 权利话语 法律补给 实质正义

引言

合同法（The Law Of Contract）是最具代表性的私法制度之一，也是现代社会之契约规则的主体部分，它在社会经济尤其商事交易中发挥着重要而基础的作用。然而，权利话语的过分膨胀，私权逻辑的内在圈囿，加之近代以来市民社会与政治国家之外的社会“公共场域”不断强化的客观情势，已经使得建构在传统权利本位观之上的包括合同法 在内的诸多私法规则面临着日益力不从心的窘境。
尽管20世纪以来受到社会法尤其经济法之相关理论和实践的影响，合同法也经由对私权主体之社会义务的一般强调及对契约自由原则的适当规制而完成了由传统合同法向现代合同法的嬗变1 ，但是，一个不容忽视的事实是，即便受到规制，“权利-规则”仍然在一定程度上保留了私法调节机制的某些固有惰性，权利主体也仍然因为对利益的天然的不可遏止的追求而经常性地进行“效益违约”。有鉴于此，本文拟从经济法视角对合同法之理念、体系与规则进行粗略的全景式的解读与评判，并就经济法诸理念之于合同法域的一般性积极意义予以探讨。

一.神圣的与误读的：合同法理念

理念之谓者，原为理想和信念，但此处的“合同法理念”所意图表达的毋宁是合同法所固有的法律精神与规则诉求（将其外在地表述为“原则”可能更为确当）。合同法作为私法，除了具有一般私法的普遍性的理念（诸如平等、公平、诚实信用等等）以外，亦有其特殊的“规则诉求与法律精神”，主要是契约自由及由之而引发出的契约神圣与契约相对性等理念。下面笔者将主要围绕契约自由理念在近代和现代的私法中的不同遭际来对合同法理念进行经济法学意义上的评析。
思想层面的契约自由早在罗马法时期就已萌芽，但将其作为契约 规则的一种原则性理念则是近代私法所确立的，而且也只有在近代私法中，契约自由才第一次具有了如此完备的逻辑体系和规则设计，受到私权主体隆重而特别的强调并发挥出巨大的促进商事交易的积极作用2 。作为近代合同法的基础性的理念（尽管不是全部），契约自由的确切涵义是：契约关系之当事人依法有权自主决定契约之缔结、相对人之选择、契约内容与形式之选择及契约变更或解除之选择等，其衍生出的附属理念包括契约神圣与契约相对性等3 。
在近代合同法中，尽管对契约自由理念的表述中有“依法”的字样——表明相关的法律仍然是当事人自由地为契约行为的前置性条件——但是回归到历史中，在近代合同法大行其道的自由资本主义时代，契约自由几近“被视为神明”，从法律规制到学理研究再到私法实践，都在相当程度上对这一理念存在着显而易见的“误读”：无论是立法者、法学家还是普通的私权主体，人们似乎更注重于对绝对自由契约行为的推崇，而较少地考虑甚至忽视了对私权契约行为基于商业伦理和公共利益考虑的合理限制。
二十世纪以来，伴随着社会本位意识的增强和社会立法（尤其经济立法）的发展，因应社会“公共场域”不断扩大的客观情势，各国普遍通过立法对自由资本主义时代的传统私法规则给予了适当的调整，合同法亦由“传统”而过渡到了“现代”。作为原则性理念的契约自由尽管仍然存在，但其内容已经因为凯恩斯主义所主张的国家经济干预理论以及社会本位、实质正义、义务先定等经济法理念的外在冲击而发生了明显的调整，突出表现为：在保留其基本精神和价值诉求的同时更为关注契约行为的社会效果及契约的实质正义问题 ，一个鲜明的例子就是强制性合同的出现 。而以消费者权益保障法为代表的系列经济法规范的出台也在一定程度上对契约自由的适用范围进行了限制，如法国1978年1月10日78-23号法律第35条规定，“有关合同的价格及其付款方式、标的物质量及其交付方式、风险负担、违约责任以及保证责任的范围、合同的发行条件、合同的撤销、变更以及解除等条款中，凡属于违背法律的特别规定，基本滥用经济权利而强加给消费者的，或者给予滥用一方以不正当经济利益的，均因滥用权利而归于无效。” 除此之外，格式合同、附从合同的大行其道及国家为保证格式合同等在实质意义上的契约正义而进行的强制性介入也是纯粹契约自由原则受到调整的具体体现。
以经济法视角来反照合同法理念的近现代嬗变，不难看出，建构在个人主义和权利本位之上的传统合同法理念在近代曾经被赋予事实上是误读了的神圣光环，纵然这种误读已经在一定程度上得到了社会本位观指导下的相关规则的“修正”——这种被修正了的理念-规则因其本质上权利逻辑的底蕴而仍未完全消除私法规则的某些内在的惰性 。在法治多元的今天，我们可以期待，社会法尤其经济法的理念与实体规则将会为这种惰性的有效克服提供有效的和持续的外部法律机制的补给。

二.逻辑的与形式的：合同法体系

合同法体系，是指合同法构成规则的有机整体，表现为两个方面，一是结构意义上的由总则与分则构成的法律文本体系（从部门法学角度则可以表达为由合同法学总论与分论构成的学理体系）；二是逻辑意义上的实体规则体系，包括：契约行为之指导原则，契约之订立、变更、转让，契约之成立与生效，契约之解释，契约之履行，违约及其法律救济等。下文论述中所涉及到的“合同法体系”，仅为逻辑意义上的实体规则体系。
从其体系的构成来看（这里以现行的《中华人民共和国合同法》为例），合同法在逻辑上的确较为圆满地对契约行为的不同阶段、不同样态和不同结果均给予了法律的关怀和规制 。但是，一如笔者在本节标题中所表达的，逻辑的周全并不代表规制的圆满，权利-规则对应然状态的细致而充分的描述所凸显出的仅仅是对形式正义的过分热情的关注，更何况这种关注还仅仅停留在应然的话语表达上。
合同法具有近代私法共有的“只看是否是人，不看是什么人”的抽象的和形式的传统，尽管这一传统的“势力”因为20世纪以来具体人格和契约正义受到的渐多的重视而有所收敛。这里，经济法理念（尤其是实质正义观）之于合同法体系的科学建构的意义已经显而易见——它可以较为有效地防止合同法规则形式主义的任何倾向 。

三.技术的与逼仄的：合同法规则

如果说理念和体系上的之于合同法的经济法解读其视角都较为宏观或至少是中观的话，本节所试图进行的努力——从其技术性的规则入手——则是微观意义上的。
规则的技术性是近现代立法中的一个显著的且不断有所强化的特征，合同法亦然。但是，无论怎样强调或有意识地进行努力，技术化的规则都不能完全避免一种法域规范的内在的保守（或曰狭隘）性。对于合同法来说，尽管其技术化的程度在不断提高（并且这种提高还有着现代合同法逐渐成型的背景），但是，一如前述，由于其本质上仍属于权利-规则，因而就不可避免地会在调节和规范机制上具有权利-规则在调节机理上的某些固有的惰性（狭隘性）。
为了表明这一论断并非危言耸听，以下的这一例证是必要的：
现行《中华人民共和国合同法》第50条这样规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。这一规定应用的是民法上表见代理的相关原理，说其法理明确、逻辑清晰当不为过。然而，即使从逻辑上对这一规定进行推演，我们仍然可以看出，我们的合同法对法人或其他组织的法定代表人、负责人与第三人恶意串通超越权限订立合同的行为其规制能力是非常有限的。实践中，某些国有或集体企业负责人恶意勾结他人为越权合同行为而“成功移转”企业财产的事情的频繁发生也从一个侧面说明了这一点。
同样是规范社会经济的运行，经济法的调节机制却与合同法迥异——不仅没有合同法机制的某些软弱性和滞后性，而且相对而言还更为有效和迅捷。
同样是上面这个例子，用经济法来规制可能就是另一种样子：国家通过专门性的经济法规来规范所谓法人或者其他组织的法定代表人、负责人的对内对外行为；针对企业负责人恶意勾结他人为越权合同行为而移转企业财产，国家可以以专门规定明示企业负责人及相对方在此类活动中的严格责任，从而最大限度地降低此类事情的发生概率。
另外像供电、水、热合同等特殊合同关系的规制如果能够适当运用经济法律规范则可能会比单纯依凭调节平等主体交易行为的合同法律规范收到事半功倍的效果。

结语

合同法是调整交易关系、维护交易秩序的法律，是市场经济的基本法律规则。从经济法视角对合同法之理念、体系与规则进行全景式的解读与评判——选题的大而无当注定了本文的写作过程是一次彻头彻尾的学术历险4 ——希望这种努力能够为合同法的正确解读及经济法机制之于合同法域的一般性积极意义的探究有所助益。


参考书目：崔建远主编《合同法》，法律出版社，2003年版
江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2000年1月版
[德] 罗波特-霍恩、海因-科茨、汉斯-G-莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社，1996年版
梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社，1994年版
王利明、崔建远：《合同法新论-总则》 中国政法大学出版社，1996年版

科学技术部、财政部、国家税务总局、海关总署、新闻出版总署


科学技术部、财政部、国家税务总局、海关总署、新闻出版总署关于印发《科普税收优惠政策实施办法》的通知
国科发政字[2003]416号

各省、自治区、直辖市、计划单列市科技厅（科委、局）、财政厅（局）、国家税务局、地方税务局、新闻出版局，海关广东分署，各直属海关、院校，新疆生产建设兵团科委、财务局、新闻出版局，解放军总政治部宣传部、新闻出版局，财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处：
　　为落实《财政部 国家税务总局 海关总署 科技部 新闻出版总署关于鼓励科普事业发展税收问题的通知》（财税〔2003〕55号）精神，更有效地鼓励科普事业发展，科技部、财政部、国家税务总局、海关总署、新闻出版总署联合制定了《科普税收优惠政策实施办法》，现印发你们，请认真贯彻执行。
　　附件：科普税收优惠政策实施办法
科学技术部 财政部 国家税务总局 海关总署 新闻出版总署
二○○三年十一月十四日

附件：


科普税收优惠政策实施办法

　　为实施《关于鼓励我国科普事业发展税收政策问题的通知》（财税〔2003〕55号，以下简称《通知》），现就科普基地、科普活动等有关认定工作规定如下：
　　一、关于综合类科技报纸和科技音像制品的认定
　　1.《通知》第一条所称的综合类科技报纸和科技音像制品是指以普及科学知识、倡导科学方法、传播科学思想、弘扬科学精神为宗旨，经批准正式出版的报纸和音像制品。
　　2.新闻出版总署根据报纸经批准的办报宗旨和业务范围提出《综合类科技报纸名单》。新闻出版总署会同财政部、国家税务总局每年对《综合类科技报纸名单》调整一次，并将调整情况通报科技部。
　　根据有关文件要求，由省级新闻出版行政部门对符合条件的综合类科技报纸办理认定手续，财政部门办理增值税先征后返审核退付，并将有关情况通报同级科技行政部门。
　　3.科技音像制品的范围要根据《通知》要求严格执行。出版单位对符合增值税退税条件的科技音像制品，须单独核算。由省级新闻出版行政部门办理科技音像制品认定手续，财政部门办理增值税审核退付手续，并将有关情况通报同级科技行政部门。
　　二、关于科技馆、自然博物馆等科普基地的认定
　　1.科技馆、对公众开放的自然博物馆、天文馆（站、台）、气象台（站）、地震台（站）和设有植物园、标本馆、陈列馆等科普场所的高校和科研机构可以申请科普基地认定。
　　申请认定为科普基地的科技馆等，必须专门从事面向公众的科普活动，有开展科普活动的科普专职工作人员、场所、设施、工作经费等条件。有关科普工作的经费不得挪用，科普场所不得改作他用。
　　2.申请认定为科普基地的自然博物馆、天文馆（站、台）、气象台（站）、地震台（站）以及设有植物园、标本馆、陈列馆等科普场所的高校和科研机构必须同时具备以下条件：
　　（1）面向公众从事《科普法》所规定的科普活动，有稳定的科普活动投入；
　　（2）有适合常年向公众开放的一定的科普设施、器材和场所等，累计每年不能少于200天；对青少年实行优惠或免费开放的时间不少于每年20天（含法定节假日）；
　　（3）有常设内部科普工作机构并配备有必要的专职科普工作人员；
　　（4）有明确的科普工作规划和年度科普工作计划。
　　3.符合以上条件的科技馆、自然博物馆等申请认定为科普基地的单位，应附相关证明材料、资料，经所在地的地（市）级科技行政管理部门审核同意后，报所在地的省级（包括省、自治区、直辖市、计划单列市，以下同）科技行政管理部门审批。省级科技行政管理部门应当在批准后一个月内，向同级财政、税务部门和国家科学技术部备案。
　　4.经认定的科普基地开展科普活动的门票收入申请免征营业税时，须持科普基地认定批准文件、其他证明文件以及税务机关要求的其他材料，向所在地主管税务机关提出申请，经审核批准后，享受《通知》规定的税收优惠政策。取得享受税收优惠资格的科普基地，需进口科普影视作品的，应按海关规定向所在地海关备案。
　　5.省级科技行政管理部门会同同级财政、税务部门对经认定的科普基地每年进行一次年检。不合格者，取消其科普基地资格，并将有关情况报科技部备案。
　　三、关于党政部门开展科普活动的认定
　　1.县及县级以上（含县级市、区、旗等）的党委、政府及其工作部门以及科协、工会、妇联、共青团组织开展的科普活动，同时具备下列条件的，可以申请享受《通知》规定的税收优惠。
　　（1）必须是符合《科普法》规定，以普及科学知识、倡导科学办法、传播科学思想、弘扬科学精神为宗旨的社会性、群众性科普活动；
　　（2）地方党委、政府及其工作部门和科协、工会、妇联、共青团必须是科普活动的主办单位，并且应当设置有专门的科普活动组织工作机构；
　　（3）应当有具体的科普活动方案；
　　（4）应当建立有完备的组织管理、财务管理等制度。
　　2.举办符合以上条件的科普活动的地方党政部门等单位，应当在活动举办一个月前，向所在地的地（市）级科技行政管理部门提出认定申请，并提交科普活动批件、科普活动方案（包括主办单位、承办单位、活动目的、活动规模、门票定价等内容）等相关文件。
　　接受申请后，地（市）级科技行政管理部门认为必要的，应当负责活动的现场监督和过程管理。活动结束后一个月内，主办单位应当将科普活动总结报告以及相关证明材料、资料报经所在地的地（市）级科技行政管理部门审核同意后，由所在地的省级科技行政管理部门审批，并在批准后一个月内向同级财政、税务部门和国家科学技术部备案。
　　3.跨省举办的科普活动，只得选择在一个省份申请认定，不得重复申请认定。
　　4.对经认定的科普活动申请免征门票收入营业税时，主办单位须持科普活动认定批准文件、其他证明文件以及税务机关要求的其他材料，向所在地主管税务机关提出申请，经审核批准后，享受《通知》规定的税收优惠政策。
　　四、关于科普基地进口科普影视作品的认定
　　1.《通知》规定的从境外购买科普影视作品播映权而进口的拷贝、工作带必须同时符合下列条件：
　　（1）必须是由按照本办法经认定的科普基地自行进口或委托进口的；
　　（2）必须属于《通知》附件3所列税号范围；
　　（3）必须是为其自用，不得进行商业销售或挪作他用。
　　2.经认定的科普基地进口的科普影视作品拷贝、工作带符合以上条件的，可以提出申请，并附带进口影视作品的合同、协议（含中文译本）和相关资料报经所在地的地（市）级科技行政管理部门初审合格后，由所在地的省级科技、新闻出版行政管理部门批准，并在批准后一个月内向同级财政部门及国家科学技术部和新闻出版总署备案。
　　3.对经认定的进口科普影视作品拷贝、工作带申请享受税收优惠时，科普基地须持进口科普影视作品批准文件、其他证明文件以及海关要求的其他材料，向所在地海关提出申请，海关按规定办理减免税手续。
　　五、地（市）级科技行政管理部门受理科普基地认定申请后，应当在十五个工作日内作出初审决定。省级科技行政管理部门应当自收到初审决定之日起十五个工作日内作出是否认定的决定。不予认定的，应当说明理由并书面通知申请人。经过认定的，报同级财政、税务部门和国家科学技术部备案。
　　六、各省级科技行政管理部门可以根据本办法，结合本地区的实际情况，会同同级财政、税务、新闻出版等部门制定相应的实施细则，并报国家科学技术部备案。
　　七、本办法自2003年6月1日起施行。