江西省河道管理条例

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江西省河道管理条例

江西省人大常委会


江西省河道管理条例


颁布单位:江西省人大常委会

颁布日期:20011222

实施日期:20011222

江西省大常委会公告第92号

江西省河道管理条例

(1994年6月17日江西省第八届人民代表大会常务委员会第九次会议通过,1997年6月20日江西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议第一次修正,根据2001年12月22日江西省第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈江西省河道管理条例〉的决定》第二次修正)

第一章 总则
第一条 为加强河道管理,保障防洪安全,发挥江河湖泊的综合效益,根据《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国河道管理条例》,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内的河道包括湖泊、人工水道、行洪区、蓄洪区、滞洪区)。
本省行政区域内的长江河段和其他跨省河道的管理,国家有规定的,从其规定。
第三条 开发利用河道的水、土等资源和整治河道、防治水害,应当服从流域综合规划和防洪的总体安排,全面规划,统筹兼顾,综合利用,讲求效益,促进各项事业的发展。
第四条 县级以上人民政府水行政主管部门是本行政区域河道的主管机关(以下简称河道主管机关)。 县级以上人民政府根据实际情况设立的河道管理机构隶属同级河道主管机关领导。各级堤防管理单位归口同级河道主管机关管理。
第五条 河道管理范围按下列原则确定:有堤防的河道为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地(包括可耕地)、行洪区、堤防及护堤地,其中有堤防的湖泊以提防护堤地外缘为界,包括周边界之内的水域、洲滩、出入湖水道;无堤防的河道按历史最高洪水位或者设计洪水位确定。
河道的具体管理范围未划定或者需要变动的,由县级以上人民政府河道主管机关会同有关部门提出,报同级人民政府批准,并立桩定界。
第六条 河道管理实行按水系统一管理和分级管理相结合的原则。各级河道主管机关按下列分工实施管理:
(一)本省行政区域内的长江河段和其他跨省河道,由省河道主管机关根据流域统一规划实施管理。
(二)赣江、抚河、信江、饶河、修河和鄱阳湖由省河道主管机关实施管理。
(三)本省跨行政区域的河道,由上一级河道主管机关实施管理。
(四)其他河道由所在地河道主管机关实施管理。
河道主管机关可以委托河道管理机构或者下一级河道主管机关实施管理。
省管河段的具体范围由省河道主管机关划定。
第七条 各级人民政府必须加强对河道管理工作的领导,及时处理河道管理方面的重大问题。河道防汛抗洪和清障工作实行地方人民政府行政首长负责制。
任何单位和个人都有保护河道堤防安全和参加防汛抢险的义务。
第二章 河道整治与建设
第八条 县级以上人民政府及其河道主管机关应当根据规划,合理安排对河道整治与建设的投入,积极组织兴建河道整治工程,加强对蓄洪区、滞洪区、水库以及江河堤防等防洪设施的建设和管理,增强防洪能力。
第九条 县级以上人民政府河道主管机关应当根据流域综合规划和国家规定的防洪标准、通航标准及其他有关技术要求,按河道管理权限编制河道整治与建设规划,报同级人民政府批准并报上一级河道主管机关备案。
第十条 河道的整治与利用以及在河道管理范围内进行建设,应当服从河道的整治规划,保持河势稳定和行洪、航运的通畅。
第十一条 在进行河道整治时,涉及航道的,应当兼顾航运的需要,并事先征求交通部门对有关设计和计划的意见。
交通部门进行航道整治,应当符合防洪安全要求,并事先征求河道主管机关对有关设计和计划的意见。
第十二条 禁止围湖造田和修建填湖工程。已经建成的围湖、填湖工程,列入平退规划的应当予以平退,保留的应当按国家规定的防洪标准进行治理;对于危害防洪安全的围湖工程和影响行洪的建筑物及设施,按照谁设障、谁清除的原则,由防汛指挥机构责令限期清除;逾期不清除的,由防汛指挥机构组织强行清除,所需费用由设障者承担。
第十三条 在跨行政区域的边界河道修建排水、阻水、引水、蓄水等水工程以及河道整治工程,必须经上一级河道主管机关审查同意。
第十四条 在河道管理范围内兴建工程或者进行其他作业活动,需破挖大堤或者损害其他河道工程时,应当报告堤防管理单位,并经有管辖权的河道主管机关审查同意,工程施工必须接受堤防管理单位及其上级主管部门的监督管理,竣工后必须按原标准修复并接受河道主管机关的安全管理。
第十五条 河道管理范围内的建设项目,依法须经河道主管机关审查同意的,应当按照本条例规定的河道分级管理权限,经相应的河道主管机关审查同意。
第十六条 河道管理范围内建设项目的管理,按下列程序进行:
(一)建设单位编制立项文件时,必须按河道管理权限向河道主管机关提出申请,并提供必要的分析论证资料。
(二)经批准的建设项目开工前,建设单位应当将批准文件和施工安排报送河道主管机关,由河道主管机关出具同意开工的审核意见后,方可办理开工手续。
(三)建设项目施工期间,河道主管机关应当对其是否符合同意书的要求进行检查,被检查单位应当接受监督,如实提供情况。建设项目的性质、规模、地点以及施工安排作较大变动时,应当事先征得河道主管机关同意。出现涉及江河防洪和建设项目安全方面问题时,河道主管机关应当及时提出处理意见,建设单位必须执行。
(四)建设单位应当在建设项目验收60日前将有关文件资料报送河道主管机关,竣工验收应当有河道主管机关参加。经河道主管机关检验合格,工程方可启用。
建设单位在报送项目立项文件时,必须附有河道主管机关的审查同意书,否则计划主管部门不予审批。
第十七条 河道主管机关自接到单位建设项目申请之日起,应当在60日内将审查意见书面通知申请单位。同意兴建的,应当发给审查同意书,并可对建设项目的设计、施工和管理提出有关要求;不同意兴建的,或者要求就有关问题进一步修改补充后再行审查的,应当说明理由和依据。
建设单位对审查意见有异议的,可在接到通知书之日起30日内向作出审查意见机关的上一级河道主管机关提出复审申请,由复审机关会同同级计划主管部门商处。
第十八条 河道主管机关应当定期对河道管理范围内的建筑物和设施进行检查。凡经河道主管机关检查鉴定不符合防洪安全要求,影响河势稳定、水流形态、水质,或者对其他部门利用河道造成不利影响的,河道主管机关应当责成建设单位或者使用单位在限期内改建或者采取其他补救措施;需要拆除的,由河道主管机关提出方案,报县级以上人民政府批准。
第十九条 修建桥梁、码头和取水、排水等设施,必须按照国家规定的防洪标准所确定的河宽进行,不得缩窄行洪通道。
跨越河道的桥梁和栈桥等建筑物的梁底必须高于设计洪水位,并按照防洪的要求留有一定的超高;跨越通航河道和已经批准的规划通航河道的建筑物还应当符合航运要求。
跨越河道工程的建筑物,应当留有河道工程提高防洪标准的余地,不得妨碍防汛和日常管理工作。
第二十条 编制港区划定方案时,港务管理机关应当事先征求河道主管机关的意见。
第二十一条 城市建设和发展,不得占用河道滩地。城市规划的临河、临堤界限,由河道主管机关会同城市规划等有关部门确定。沿河城市在编制和审查城市规划时,应当事先征求河道主管机关的意见。
第二十二条 河道岸线及滩地的利用和建设,应当服从河道整治规划和航道整治规划。重要河段按河道管理权限由河道主管机关会同有关部门编制岸线利用规划,报同级人民政府批准后执行。
第二十三条 在河道管理范围内,经批准的建设项目,施工单位不按规划方案进行,危及水工程和跨河建筑物安全的,应当立即停止施工;造成损害的,应当负责修复或者给予赔偿。
第二十四条 河道清淤和加固堤防取土以及按照防洪规划进行河道整治需占用的土地,由县级以上人民政府调剂解决。
因修建水库、整治河道所增加的可利用土地,属国家所有,应当首先用于移民安置和河道整治工程。
第三章 河道保护
第二十五条 国有河道工程及设施,由河道主管机关依照下列标准报请县级以上人民政府划定管理范围和保护范围:
(一)赣东大堤、抚西大堤、富有大堤、九江长江大堤(九江市区至瑞昌市码头镇)其管理范围为迎水面和背水面堤脚外不少于50米(水平距离,下同);保护耕地5万亩以上的其他重点堤防,其管理范围为迎水面和背水面堤脚外不少于30米;其他堤防的管理范围,迎水面和背水面堤脚外不少于20米。其中险段自压浸台脚起算。
(二)水闸、泵站工程的管理范围和保护范围按照《江西省实施(中华人民共和国水法〉办法》的有关规定,结合工程实际划定。
(三)其他河道工程及设施的管理范围和保护范围参照堤防、水闸、泵站工程标准划定。
前款第(一)项三类堤防的管理范围边缘分别外延200米、150米、100米,为保护范围。
划定河道工程及设施的管理范围,应当依照土地管理的法律、法规办理有关手续。
第二十六条 在河道工程保护范围内进行建设或者开展影响河道工程保护的活动,必须经河道工程管理单位同意;较大的建设项目或者活动,必须按河道管理权限报河道主管机关审查同意。
第二十七条 在河道管理范围内,河坝等水工程以及堤防管理房、堤防里程桩、防汛、通信、照明、水文监测、测量等设施,必须严加保护,任何单位和个人不得侵占、毁坏。
前款所指设施未经河道主管机关批准不得移动或者拆除。经批准移动或者拆除的,由申请拆迁单位负责重建或者补偿。
第二十八条 河道主管机关应当组织河道管理人员定期对河道堤防进行巡查,及时发现鼠洞、蚁穴、泡泉等隐患和雨淋沟、滑坡等险段,并报告同级人民政府及时组织清除或者修复。
第二十九条 禁止在河道及滩地、分洪道、蓄洪区、滞洪区圈圩垦殖或者堵河并圩。擅自圈圩垦殖或者堵河并圩的,必须彻底平毁。因特殊原因需要圈圩垦殖或者堵河并圩的,必须经省河道主管机关审查同意:长江干流上圈圩或者堵支,必须报经国务院河道主管机关或者其授权的管理机构审查同意。
同一河段次要堤防的高程,不得高于主要堤防的高程。长江、赣江、抚河、信江、饶河、修河的江心,现有圩堤堤顶高程至少应当低于主要圩堤1米。
第三十条 在河道管理范围内,禁止种植树木(防浪林、护堤林除外)、芦苇等阻水植物,禁止设置拦河渔具以及弃置矿渣、石渣、煤灰、泥土等杂物。
第三十一条 在河道管理范围内进行下列活动,必须报经河道主管机关批准:
(一)采砂、采石、取土、淘金(以下统称采砂);
(二)爆破、钻探、垦荒、挖筑鱼塘;
(三)在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施;
(四)在河道滩地开采地下资源及进行考古发掘。
从事前款所列活动,必须按照批准的范围和作业方式进行。
第三十二条 江河故道、旧堤、原有工程设施等,不得随意填堵、占用、拆毁。有特殊需要的,必须经过科学论证,按河道管理权限报送河道主管机关审查同意,并接受上一级河道主管机关监管。
第三十三条 确需向河道排污的排污口的设置或者改建、扩建,排污单位在向环境保护部门申报之前,应当征得河道主管机关的同意。
第三十四条 护堤护岸林木由河道管理机构组织营造和管理,其它任何单位和个人不得侵占、砍伐或者破坏。本条例施行前营造的林木,所有权不变。
河道管理机构对护堤护岸林木进行抚育和更新性质的采伐及用于防汛抢险的采伐,根据国家有关规定交育林基金。
第三十五条 在河道堤防背水面保护区外500米范围内进行地下采矿以及在山区河道两侧采石、修路等活动,影响河道安全以及水文监测作业、防汛、通信、通航安全的,必须采取保护措施,并报经河道主管机关审查同意,方可开工。未采取保护措施或者措施不当的,河道主管机关有权予以制止。
第三十六条 水闸的控制运行管理办法,由河道机关依照批准的水工程综合利用规划制定,报同级人民政府批准,水闸管理单位负责执行。禁止非管理人员操作闸门。船只过闸应当服从水闸管理单位的指挥。
第三十七条 确需利用堤顶、戗台或者水闸兼作公路的,必须经过科学论证,并按河道管理权限经河道主管机关审查批准。
第三十八条 河道清障工作,按照《中华人民共和国河道管理条例》有关规定执行。
第四章 经费
第三十九条 河道堤防的防汛维修费,按照分级管理的原则负担。属地方财政负担的,列入本级财政年度预算。
河道整治和建设工程所需资金除国家安排的部分资金外,按照谁受益谁负担的原则,由受益单位和个人合理负担。
第四十条 对受益范围明确的堤防护岸、水闸、排涝工程设施等河道工程,河道主管机关可以按照国家有关规定收取河道工程修建维护管理费。
因特殊需要进行下列活动的,除应当经河道主管机关批准同意外,还应当按有关标准向河道主管机关缴纳河道工程修建维护管理费:
(一)占用堤防、护堤地、洲滩;
(二)利用堤防通车。
河道工程修建维护管理费的具体标准和征收管理办法,由省人民政府另行制定。
第四十一条 在河道管理范围内采砂,必须持有准采证,并向河道主管机关缴纳管理费。
第四十二条 任何单位和个人对堤防、护岸和其他水工程设施造成损坏或者造成河道淤积的,由责任者负责修复、清淤或者承担维修费用。
在河道管理范围内因修建(含扩建、改建)各类工程影响原有水工程设施的,建设单位应当采取补救措施或者承担所需费用。
第四十三条 河道主管机关收取的各项费用,必须用于河道堤防工程的建设、维护和管理以及设施的更新改造。结余资金可以连年结转使用,任何部门不得截取或者挪用。
第四十四条 河道两岸的各级人民政府应当组织堤防保护区内的单位和个人,对河道工程进行培堤加固和汛期抢险。
第四十五条 县级以上人民政府河道主管机关及财政、价格、审计行政主管部门应当加强对河道管理各项收费及其使用的审计、监督和管理。
第五章 奖惩
第四十六条 有下列情形之一的单位和个人,由县级以上人民政府给予表彰、奖励:
(一)在河道保护和整治以及防洪抢险中有显著成绩的;
(二)支持和推动河道保护、整治工作有突出贡献的;
(三)在河道管理科学研究和科研成果推广中有突出贡献的;
(四)同破坏河道管理和危害河道安全行为作斗争表现突出的。
第四十七条 违反本条例规定,有下列行为之一的,责令其停止建设,限期拆除,恢复原貌,或者采取补救措施,并可按下列规定予以处罚;
(一)未经批准或者不按照国家规定的防洪标准、工程安全标准整治河道、修建水工程建筑物及设施的,以及未经河道主管机关同意在河道管理范围内修建建设项目的,处以1万元以上10万元以下罚款;
(二)违反本条例第十二条、第二十九条第一款规定的,按围湖或者围河面积处以每平方米5元至50元罚款,但最高不得超过5万元;
(三)违反本条例第十四条规定,擅自开挖大堤、拆除河道工程设施的,处以恢复原貌所需资金的10%至20%罚款,但最高不得超过5万元。
第四十八条 违反本条例规定,在河道管理范围内有下列行为之一的,责令其停止违法行为,恢复原貌,清除、拆除障碍或者采取其他补救措施,并可按下列规定予以处罚;
(一)违反本条例第三十条、第三十一条第一款第(二)项至(四)项规定的,处以恢复原貌或者采取补救措施所需资金的10%至20%罚款,但最高不得超过5万元,其中设置拦河渔具的,处以每具500元至1000元罚款;
(二)违反本条例第三十四条规定,擅自砍伐护堤护岸林木的,按同类木材售价2倍至4倍处以罚款,不足0.5立方米(幼树20株以下)的,以0.5立方米计算。
第四十九条 违反本条例规定,有下列行为之的,责令其停止违法行为,赔偿损失或者采取补救措施,并可按下列规定予以处罚;
(一)损毁堤防、护岸、闸坝等水工程及其设施和防汛、水文监测以及通信、照明等设施,情节较轻的,处以200元以上500元以下罚款,后果严重的,按经济损失的3倍至5倍处以罚款,但最高不得超过5万元;
(二)非管理人员操作河道上的涵闸闸门的,处以200元以下罚款,造成经济损失的,按经济损失的1倍至3倍处以罚款。
第五十条 违反本条例规定,有下列行为之一的,责令其停止违法行为;造成损失的,责令其赔偿损失,并可按下列规定予以处罚:
(一)未经批准在河道管理范围内采砂的,扣押其采砂船只等工具,没收违法所得,可并处1万元以上10万元以下罚款,情节严重、危害堤防安全的,没收其采砂船只等工具;
(二)不按照河道主管机关批准的范围和作业方式在河道管理范围内采砂的,处以违法所得1倍至2倍罚款,对拒不改正的,吊销其准采证;
(三)拖欠或者拒不缴纳河道采砂管理费的,责令其补交管理费和滞纳金,或者吊销其准采证。
五十一条 河道主管机关的工作人员以及河道监理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第五十二条 本条例规定的行政处罚,除治安管理处罚外,由河道主管机关执行。
第五十三条 违反本条例规定,应当给予治安管理处罚的,依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六章 附则
第五十四条 本条例自公布之日起施行。1983年12月1日江西省第六届人民代表大会常务委员会第四次会议批准的《江西省河道堤防安全管理条例》同时废止。
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本案是否构成分居时效的中断

江西省吉水县人民法院 肖 晖

案情

原告刘某(男)与被告宋某经自由恋爱于2000年初结婚,婚后因性格不合,两人常发生争吵打斗,夫妻感情不断恶化。2002年1月,刘某在与宋某发生吵打后,从家中搬到单位宿舍居住,开始与宋某分居。2004年3月,刘某向法院起诉,要求法院依照《婚姻法》第三十二条第三款第四项“因感情不合分居满两年,经调解无效的,应准予离婚。”的规定,准予其与宋某离婚。被告宋某答辩称,刘某与其因感情不合分居是事实,但刘某在2003年6月的一天曾回到家中与其商量离婚一事,并留宿一晚,其间两人发生了性行为。由于这一事实,分居时效中断,应重新计算,这样两人分居未满两年。因此,要求法院驳回原告刘某的诉讼请求。法院经审理认为,原告刘某虽在分居期间在家留宿一夜并与被告发生性行为,但时间短暂且非因二人感情上的复合。不能作为分居时效中断的事由,被告宋某的答辩不能成立,应当认定原被告因感情不合分居已满两年,符合婚姻法第三十二条的规定。据此,判决准予刘某与宋某离婚。
评析
本案所涉及的法律问题是刘某离婚诉求是否符合我国婚姻法中关于法定离婚理由的规定。我国婚姻立法确定法定离婚理由的立法方式最早采用的是抽象概括主义模式。其特点是对法定离婚理由进行简明抽象的概括性规定,而不涉及具体的离婚理由。概括主义简明准确地把握了法定离婚理由的本质,克服了具体列举主义只见树木不见森林的弊端,其抽象性使其具有极大的灵活性和适应性。但是,概括主义缺乏具体明确的标准,可操作性不强,而且在理解上容易产生歧义。为了弥补这一不足,全国人大在2001年4月对《婚姻法》进行修正时,结合以往司法实践的经验,在原第二十五条的基础上,增加了二款,作为第三、四款。这样既继承了概括主义的立法特点,也吸收了列举主义的优点,确定了例示主义的立法模式,是我国婚姻立法技术上的一大进步。但也有不尽完善之处,以本案所涉第三款第四项为例。该项规定虽将“因感情不合分居满两年的”作为视为感情破裂的情形之一,但是对如何确定分居开始的时间、是否存在分居时效中断的情形以及哪些事由的发生构成分居时效的中断等等,均未作规定。导致法官在处理此类案件时,对当事人是否符合分居满两年的离婚理由,只能根据自己的审判经验及对该项规定的理解来作出。由于各人理解上的歧义
,就不可避免地产生这样一个问题,即基于同一事实的案件,在不同的法院、不同的法官审理中,作出不同的判决。这在一定程度上影响了法律的权威和尊严。对此,最高院对此应尽快作出司法解释。具体到本案原告刘某以双方因感情不合分居已满两年,夫妻感情已经破裂的离婚理由是否成立,关键看被告宋某所提出的分居时效中断的事由是否成立。笔者认为构成分居时效中断应是在分居期间,夫妻因感情复合或虽未复合,但提出分居一方出于各种原因而放弃与对方离婚的要求而重新共同生活的情形。而本案中刘宋二人同居一晚,仅是出于双方生理上的需要。并不表示双方感情已经复合或者存在和好的可能,同时也不能改变双方分居的事实。故宋某提出的答辩理由不能成立,刘某的离婚理由符合婚姻法的规定。法院据此作出的准予离婚的判决是正确的。


工商行政管理机关行政强制执行问题的探讨

湖南省永兴县工商局 刘显桂


工商行政管理机关作为国家行政管理的职能部门,其行政职权的行使和行政职责的履行必须以国家强制为保障。针对形形色色的违反市场管理法律法规的行为,工商行政管理机关必须以国家强制对其进行规范以保障维护市场经济秩序的监管行为的有序进行,行政强制执行的有效实现是工商行政管理机关实施行政管理、实现行政目的、保证行政效率的有效手段。另一方面,行政强制行为涉及对公民的人身权和财产权的限制,并有很强的强制性和即时性,易对公民、法人及其他经济组织的合法益造成侵害,建立和完善行政强制执行法律制度,规范和确保行政强制执行,既是依法行政的需要,也是保护公民、法人和其他经济组织合法权益的需要。本文从提高行政执法效能的角度,探讨工商行政管理行政强制执行问题。
一、行政强制和行政强制执行
行政强制,是指行政主体为实现一定的行政目的,保障行政管理的顺利进行,对行政相对方人身及财产自由、行为等采取的强制性的具体行政行为的总和。包括日常行政管理需要采取的行政手段、对涉嫌违法行为采取暂时控制性的强制措施、对违法行为的行政处罚等。
行政强制执行,是指公民、法人和其他组织拒不履行法律规定作为或不作为的义务和行政决定设定的新的义务,行政机关或人民法院依法采取强制措施,迫使其履行义务的具体行政行为。
行政强制执行的特征:
1、行政强制执行的前提:行政强制执行以行政相对方不履行法律规定的义务和行政机关依法设定的新的义务为前提。
2、行政强制执行的主体:根据法律、法规的规定,行政强制执行的主体有两类,一种是行政机关依照法律、法规的授权对行政相对方直接采取强制执行措施,另一种由行政机关向人民法院提出强制执行申请,由人民法院执行。
3、行政强制执行的客体:行政强制执行的客体可以是物,也可以是行为,还可以是人。
4、行政强制执行不允许进行执行和解。所谓执行和解就是指在指执行过程中,申请执行人和被申请执行人自愿协商,达成协议,解决争议,从而终结执行程序。在民事强制执行中,执行和解是法律允许的,但是行政强制执行,法律则不允许执行和解。
行政强制是推进行政监管的重要手段,行政强制执行是实施行政强制的根本保障,我国现行的行政强制制度是以申请法院强制执行为主,行政机关自己直接执行为辅的制度,工商行政管理机关直接强制执行只有加处罚,有条件地将查封、扣押财物拍卖抵缴罚款,个别规章规定对拒绝、拒绝行政监督行为实施处罚等少量的措施。
二、工商行政管理行政强制执行中的困惑和问题
工商行政管理机关肩负着监管市场的重要职责,为预防、制止或控制危害市场经济秩序的违法行为的发生,必须确保其行政强制行为的有效实施。笔者作为工商行政管理机关的基层执法人员,在实际的执法中,感到行政强制执行难,困扰着工商行政管理职能的履行,行政强制执行在制度上和实践中存在一些问题。
1、行政强制措施的设定权不明确。设定工商行政管理行政强制措施的有法律、法规和规章,在部门规章中设定行政强制措施的比较多,行政机关的权力是国家赋予的,行政强制措施作为行政机关重要的职权,在部门规章中自我设定行政强制措施显得有些尴尬,如国家工商局颁布的《工商行政管理暂行规定》第四十三条第二款关于对拒不执行有关暂停销售,听侯检查,不得转移、隐匿、销毁有关财物命令的,工商行政管理机关可以视情节给予处罚的规定,在实际执行中就感到有些名不正言不顺,而且在这样一部规章中的条款能否作为执罚的依据尚待商榷。对拒绝、抗拒工商行政管理的给予直接制裁,具有少数部门规章中有规定,法律、法规一般都没有给工商行政管理机关设定该项权利。这种由部门规章自行设定行政强制执行措施做法,使行政机关行政强制权大打折扣。
2、行政强制的设置零乱。工商行政管理是一个综合性的市场管理部门,涉及法律法规多,工商行政管理的行政强制措施的设定散见于多个法律、法规和规章,由于不同法律、法规、规章制定的时期和背景的不同,贯穿了不同的立法理念,因此而造成对违反市场秩序的行为,因主体的不同,违反的法律不同,而依法能够采取的行政强制措施不一致。这种不一致不但没有必要,而且又易造成实际运用的差错。如属于《企业法人登记管理条例》规范登记管理的企业,如抗拒监督检查,工商行政管理机关则可以依据《企业法人登记管理条例实施细则》给予处罚,对工商行政管理行政处罚不自觉缴罚没款的,可以依据该细则通知银行,予以划拨。其他性质企业的登记管理法规无此类规定,现在按《企业法人登记管理条例》登记的企业已很少,更多的是公司类企业,而《公司登记管理条例》却没有似的规定;《打击投机倒把暂行条例》设定了查封、扣留、冻结银行帐号、强制划拨银行存款等行政强制措施;《无照经营取缔办法》、《产品质量法》、《商标法》设定了查封、扣留的财物的行政强制权,《反不正当竞争法》设定了
对抗拒执法的处罚权,但对拒绝监督检查的予处罚的规定不全面。大量其他法律、法规很少有查封、扣留、冻结银行帐号、银行划拨、对拒绝和抗拒监督检查行为给予处罚等很有必要的行政强制权的设定。《银行法》实施后,实际废止了工商行政管理机关由规章赋予的银行冻结、银行划拨的强制执行权。面对如此零散、零乱的行政强制权的设定和或强或弱的行政强制权,执法人员容易凭经验、凭感觉、凭需要而不是根据法律、法规采取相应的行政强制措施,造成乱作为。
3、行政强制行为缺乏应有的法律的保障。如工商行政管理机关依法行使职权,有关当事人应当接受和给予协助,但在实践中拒绝检查、抗拒执法的现象时有发生,实际中登记保全、封存、
查封等行政强制措施无法正常实施,对此有关法律没有赋予工商行政管理机关对抗拒监督检查行为直接给予制裁的权力,面对这类情况的违法行为,执法人员束手无策、望洋兴叹,使监管无法进行。虽然法律规定对抗拒、阻碍依法执行公务的,可以移送公安机关依据治安管理条例处罚,但在行政执法实践中行政机关感到这种“移送”是那么的“遥远”,只能是“望梅止渴”。对没有实施暴力的拒绝、抗拒监督检查行为,如其移交公安机关处罚,不如同时赋予行政机关直接处罚权力,由行政机关直接依法制裁。另外,现行的工商行政管理机关直接强制执行的手段软弱,很难
实现行政强制执行的终结。
4、行政强制的“软”也在一定程度上导致行政强制的“滥”。由于工商行政管理机关行政强制执行的局限性和客观因素造成的行政决定的执行难,行政执法人员为了实现行政目的,正门行不通,走偏门强行推进,这种做法在我们这样一个人治气氛较浓的国家的实践中显得十分凑效。这就可能造成了行政执法人员行政强制思想上的错位和手段上的不规范。如工商行政管理机关经常参加的地方政府惯用的组织多个行政机关(甚至包括非行政机关)开展的集中整治行动,就是因为行政机关的强制执行的手段有限,只有靠多部门、多人员的气势强力推进行政监督,在这样的整治行动中,往往强调的是结果,而不顾过程,其中的方式和手段能否确保依法行使是可想而知的。另一方面,行政强制的“软”使行政处罚变成“行政协商”,处罚也流行了“折扣”,因而行政执法中常常出现讨价还价的场面,失去了法律的尊严。
5、申请法院强制执行不畅。申请法院强制执行作行政机关最终最有力的强制执行手段,在实践中存在不少问题,一是程序繁琐,时间长,特别是申请法院强制执行需在行政决定的法定起诉期限届后(一般三个月后),时间拉得过长,容易造成执行难,影响行政效率;二是法院在处理行政强制执行案件中随意性较大,也不能保证行政决定执行的及时和到位,有时客观上实行了执行和解;三是由于部门利益,法院向行政机关收取费用,申请强制执行还可能增加行政机关额外开支,行政成本的增加造成行政机关往往不愿向法院申请强制执行,还不如用“土办法”好。
6、行政处罚文书的有效性与申请强制执行的矛盾。依据《行政处罚法》,行政处罚文书一经下达就是有效的法律文书,当事人应当在规定的期限内自觉履行,当事人对行政处罚不服申请行政复议或是提起诉讼的,行政处罚不停止执行。按照《行政处罚法》,当事人逾期不履行行政处罚决定,行政机关主要依靠申请法院强制执行。然而,《行政诉讼法》第六十六条:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在规定期间不提诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行”,这就意味着
行政机关实施行政处罚必须在处罚决定送达之日起三个月后才能申请法院强制执行,这显然不利于对违法行为的及时制止和查处,其负面影响是显而易见的,并可能造成违法行为的延续危害和违法者逃逸处罚。同时,行政机关为了确保行政处罚的实施,一般都作出了对到期不缴纳罚款的,每日按罚款数数额的百分之三加处罚款的决定,三个月后申请法院强制执行,处罚金额翻了两番,使本来 就难以执行的案件增加了更大的难度,在实际中加处罚一般也难以兑现,这样又失去了法律文书的严肃性。申请行政复议或提起诉讼不中止行政处罚的执行,与《行政诉讼法》第六十六条规定产生矛盾,《行政诉讼法》的这一规定,在一定的期限否定了行政机关行政决定的有效性,剥夺了《行政处罚法》赋予行政机关可申请法院强制执行的权利。笔者认为,《行政诉讼法》这一规定的立法目的是为了保护行政相对方的合法权益,而客观上是放纵了违法者,违法者违法得不到及时查处,侵害了更多人的权益,背离了立法者的本意。
针对工商行政管理行政强制执行的诸多问题,应本着有利于实现行政目的,保障有效实施行政管理,提高行政管理的效率和质量,规范行政强制行为,从而有效地维护市场经济秩序和更好地保护公民、法人和其他组织合法权益的指导思想,从法律制度入手,按照行政强制法定的原则(由法律设定强制执行措施),尽快制定行政强制执法和工商行政管理组织法,明确赋予与工商行政管理职能相适应的行政强制执行权,对长期肩负着整顿和规范市场经济秩序重任的工商行政管理机关,在权力上要给足,在使用上要从严,产生后果的责任要分明。从理顺行政强执行机制入手,研究必要的法律规范,加强公安机关对行政机关依法行使职权的保护,坚决打击拒绝、抗拒行政执法的行为,增强法院强制执行的力度和申请法院强制执行的可操作性,可探索建立专门的行政强制执行机构,集中行使行政强制执行权。从规范行政执法人员行为入手,强调依法行政,严禁过多过滥使用行政强制权,在实施行政强制之前,只要情况允许,行政机关应当先采取一般管理手段解决,然后才考虑行政强制,要解决行政管理手段单一的问题,拓宽行政管理方式,少动用行政强制手段,强调、鼓励和说服自觉履行;一旦申请法院执行,要积极配合法院,及时掌握违法者的经营动向和资产情况,为法院提供执行信息。