对抵押担保司法解释的若干法律思考


最高人民法院于二OOO年十二月八日公布了关于适用《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）若干问题的解释（以下简称该解释）。该解释对《担保法》在实施过程中的许多有争议的问题作出了相应的解释，具有较强的可操作性，但该解释的有些规定仍值得探讨，本文仅对该解释中关于抵押的部分发表一些个人观点与同仁探讨。
一、抵押权、质权、留置权谁更优先。
该解释中明确规定在同一财产上同时存在抵押权和质权或者抵押权和留置权时，法定登记的抵押权优于质权，留置权优于抵押权。笔者认为这样规定太绝对化，没有对各权利形成的时间及是动产权利还是不动产权利等方面加以考虑。
（一） 动产质权与动产抵押权共存的情况。
该解释第七十九条第一款规定“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优于质权人
受偿。”该规定中没有区分法定登记的抵押权与质权设定的时间顺序对各权利的影响。由于《担保法》本身并未规定这两种权利之间谁更具优先性，因此该规定的含义明显超出了《担保法》关于抵押权与质权均具有优先性的规定，其它民事法律也无类似的规定，最高院的解释属扩张解释，但笔者这样规定有失偏颇。
先设定法定登记的抵押权后设定动产质权的情况。由于该抵押权在先且也登记在先，此抵押权优先于后设定的动产质权较合理。因为该抵押权已经登记，它具有一定的公示性，所以质权人在同意以此动产质权担保时可以或者应当知道该动产已经被抵押，质权人在同意该动产质权担保时应当预见到优先受偿的难度。而且即使同是抵押权，登记的抵押权优于未登记的抵押权，先登记的抵押权优于后登记的抵押权。此时将该动产质权与抵押权放在并列的地位作比较，也可得出该抵押权优于该动产质权的结论。
先设定动产质权后设定法定登记的抵押权的情况。该解释第七十九条将此种情况也纳入了它的调整范围似有不妥。首先，动产质权与法定登记的抵押权均具有优先受偿性，《担保法》本身并未规定谁更优先，该动产质权在该法定登记的抵押权设立前已具有完全的法律效力，后设定的法定登记的抵押权产生的对抗力只能向后发生，否则出质人与其他债权人将动产质物恶意进行抵押登记，将如何应付？其次，该解释规定法定登记的抵押权优于质权，上个重要理由是经过法定登记的抵押权具有公示性。但我国现行的登记制度并不完备，该公示性是应当打折的。而动产质权的形成也必须以付质物为生效的条件，交付同样也具有公示性，现在从一定意义上讲交付的公示性并不比登记的公示性弱。再者，因为质权的生效以实际交付为前提，质权人在占有质物的过程中还负有保管质物的义务，所以质权人承担的风险较大，并且质物实际交付后还可有效防止出质人恶意转让或者损坏质物。
（二） 动产抵押权与留置权共存的情况。
该解释第七十九条第二款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”在动产抵押中，由于抵押物实际上仍被抵押人占有，该抵押物的状况容易随抵押人的意志改变而改变，该规定也未区分各权利形成的时间将其一概而论似有不妥。当然这样规定有可操作性强的有利一面，《担保法》的解释者也许正是看中了这一点。
先成立留置权后设定抵押权的情况。在此情况下，留置权优于动产抵押权本人持赞成的态度。首先，留置权是法定产生，且具有很强的公示性，在后设定的抵押权产生之前已具有完全的法律效力。其次，留置物未交付给债务人之前，从一般法律意义上来说债务人还未取得该留置物的所有权，如债务人在该留置物上设定抵押权则该留置物属于所有权有争议的财产，即使将其进行抵押也无效。其三，即使抵押有效其也只应当产生向后的对抗力。最后，动产抵押无需转移对动产的占有即可设立，抵押权人无须承担抵押物灭失的风险，而留置权则以实际占有为前提，留置权人承担的风险比抵押权人要大。此时，留置权如优先于抵押权还可以防止债务人恶意地将留置物取走。
先设定动产抵押权后成立留置权的情况。当然，这种情况一般来讲很少见。但如果债务人将已经抵押的动产交给留置权人进行加工、添附或者与其它物品混合，原抵押物不能认定为当然地消失，而是改变了存在的方式，且多数情况下还升值了。由于加工、添附、混合后物品不能脱离原抵押物而存在，因此加工、添附或混合后的新物品中应当包含了已经被抵押动产的价值。虽然存在形式改变了，但是事实上已经发生了价值共存。此时若债务人拖欠加工费等，则会产生以上情况。笔者认为，此时动产抵押人有权对加工、添附、混合后的新物品价值主张优先权。在该情况中，从保护留置权人的生产成本（有工资或劳动报酬在内）的角度看，留置权仍优于动产抵押权，本人持赞成态度，但留置权的价值内涵不仅仅是生产成本，仍包括留置要权人的盈利在内，这种盈利权与抵押权的地位应当是平等的。还有，如果出现留置权人与抵押人合谋恶意将抵押物进行加工或以其它方式来制造一个留置权怎么办？这种恶意的行为显然不应当受到法律的保护。例如：台湾《动产担保交易法》第二十五条规定“抵押权人依本条规定实行占有抵押物是时，不得对抗依法留置标的物的善意的第三人。”笔者认为我国的担保立法应当对恶意的留置权进行限制，增加留置权如优先于抵押权应以善意为前提的内容。否则抵押权人的合法权益很难得到全面保护，况且此情况如产生，对抵押权人来讲举证之难是可想而知的。
二、抵押登记的效力。
该解释的第五十条规定“以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。”另外该解释第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”这两条规定中均明确了一个意思，即抵押财产的范围以登记记载的为准。笔者认为，这样解释不利于对抵押权人利益的完全保护，至少应当考虑以下两种情况。
（一） 该抵押权的生效是否以法定登记为必要条件。
《担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十三条规定“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。”从以上规定可以看出，抵押合同的生效，并非都以登记为生效要件。在以登记为生效要件的抵押合同中，抵押权人行使抵押权的内容只能对登记的抵押物主张权利，这无可争议。而在不需以登记为生效要件的抵押合同中，只要抵押人和抵押权人签订的抵押合同是有效的，抵押权就已完全合法存在，抵押合同双方约定抵押物的范围也已生效，无论当事人是否将抵押物进行登记均不影响抵押合同的效力。而该解释第六十一条将此情形也包括进去似有不妥。如果抵押人自行将抵押合同中约定物品部分进行登记或者登记机关在登记中产生了错登或漏登的情况，则会产生抵押权得不到完全保护的情况。这显然降低了抵押人的责任，也与当时双方订立合同的真实意思表示相违背。因此在不以登记为生效要件的抵押合同中，如果抵押合同中约定的抵押物价值大于登记抵押物的价值，那么抵押物的内容应当以约定的为准，除非该登记是抵押权人自行为之的。
（二） 该抵押权的行使是否涉及优先权。
在不需以登记为生效要件的抵押合同中。当登记的内容与约定的内容不一致时，仅从《担保法》本身的规定及法理分析来看，约定的内容自始就是有效的。如果出现以下类似的情况，那么该抵押权在约定部分物品的优先受偿性，应当受到限制，但抵押人的担保义务仍需履行。例如，在该某物品上抵押权与动产质权竟存时，抵押权人要优先质权人受偿，则只能以登记记载的内容来优先于质权人受偿。而未登记的内容可以与质权作为同一顺序的担保债权优先于其他一般债权人受偿；或者以登记的内容与质权一起优先受偿，未登记的部分可与一般债权作为同一顺序债权按比受偿。尤其在该物品上只设立了一个抵押权，没有与其他担保物权相冲突，抵押人也无其他债务，该抵押约定物品的价值大于抵押担保的债权价值，抵押权人仅向抵押人主张担保义务，抵押人应当履行，而不能以未登记为由来取消未登记部分的效力，以减轻抵押人因约定而产生的担保责任。
综上的述，该解释第五十条和第六十一条这样规定有其可操作性较强的一面，但我国现行的抵押登记制度并不完善，尤其“未建工程和在建工程”由哪个部门进行登记很不明确，现实中漏登、错登、难登的现象时有发生，在实际操作中产生的这些弊端应当予以充分考虑。当然要使得第四十七条的规定更合理及完善我国的抵押担保制度，仅仅一部《担保法》是不够的，同时必须对抵押登记机关的机构设制、人员的职责、登记程序方面的法律规定予以完善。关于这方面的规定，在房地产市场发展时间较长的国家的立法中有许多是可以借鉴的地方。
三、对该解释第47条的理解。
该解释第四十七条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”该规定的出台，为期房抵押提供了较明确的原则性的法律依据。《担保法》第三十六条第二款规定“以出让方式取得的国有使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”因此土地使用权被抵押的土地上房屋理论上也属于抵押物，如仅办理了土地使用权抵押登记的，房屋完成后开发商应当将此房屋继续抵押并办理相关登记。而《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”（以下简称286条款）。该解释第四十七条的出台，就使得建设工程价款的优先受偿性与建筑物抵押权的优先受偿性的冲突更加尖锐。
如果开发商一方面以将要建造的期房来设定抵押权以取得银行的贷款，可当贷款归还期满却无力归还贷款，则银行可以向开发商所建的工程主张抵押权以优先受偿；另一方面，开发商又无力支付建筑承包人的工程价款，则承包人可依据286条款向该建设工程主张优先权，那么依照法律规定银行和承包人对该工程拍卖或者折价后的价款均有权主张优先受偿，但这两种权利谁更优先，法律还无明文规定，当然从现行法律规定来看这两种权利可以按比例受偿。
但从这两种权利所保护利益的不同，笔者认为286条款所规定的建设工程的价款的优先权应优于银行的抵押权，属最优先权。建设工程的价款主要由承包人的劳动报酬组成，甚至可以说该劳动报酬是该建设工程价值的组成部分，“依劳工法之发展趋势而言，凡处于从属地位为他人服务者，就其工资及类似之债权，于雇主破产时均享有最优先之受偿权”。（见王泽鉴《民法学说与判例研究》第二册第351页）而抵押权人的利益则属于一般债权人利益，从此角度笔者认为建筑工程的价款应优于抵押权受偿。
另外，从权利性质的角度看，建筑工程的价款的优先受偿权是法律规定的，是法律直接赋于承包人的一种权利；而抵押权则是依法约定而产生的。一个属于法定权利，一个属于约定权利。建筑工程价款的优先性与留置权的优先性相似，只是标的物一个是不动产而一个是动产，但均属于国家为主动保护权利人的利益而设定的，而抵押权则是由权利人自行约定而产生的。可以说建筑工程价款的优先权是一种法定最优先权，而抵押权则不具有这种性质。例如，《法国民法典》第2095条规定“优先权为依债务的性质而给予债权人先于其他债权人甚至抵押权人而受清偿的权利。”这里将优先权和抵押权区分开车来，且优先权是优于抵押权的。笔者建议在将来的民法典中借鉴此规定。

作者：江西才亮律师事务所 李金平
国家经贸委


中华人民共和国国家经济贸易委员会

公 告

二ＯＯ三年第31号

　

公布108项石油天然气行业标准

　　国家经贸委批准《石油天然气工程制图标准》等108项石油天然气行业标准，现予公布，自2003年8月1日起实施。

　　以上标准由石油工业出版社出版、发行。

　　附件：108项石油天然气行业标准名称及编号

国家经济贸易委员会

二ＯＯ三年三月十八日

　

附件：

108项石油天然气行业标准名称及编号

序号 标准名称 标准编号 代替标准号 备注
1 石油天然气工程制图标准 SY/T 0003-2003 SYJ 3-91 　
2 岩土工程勘察制图标准 SY/T 0051-2003 SY/T 0051-92 　
3 长距离输油输气管道测量规范 SY/T 0055-2003 SY/T 0055-93 　
4 天然气脱水设计规范 SY/T 0076-2003 SY/T 0076-93 　
5 天然气凝液回收设计规范 SY/T 0077-2003 SY/T 0077-93 　
6 阴级保护管道的电绝缘标准 SY/T 0086-2003 SY/T 0086-95 　
7 石油天然气钢质管道对接环焊缝全自动超声波检测 SY/T 0327-2003 　 　
8 辐射交联聚乙烯热收缩带（套） SY/T 4054-2003 SY/T 4054-92 　
9 抽油杆 SY/T 5029-2003 SY/T 5029-1995 　
10 游梁式抽油机 SY/T 5044-2003 SY/T 5044-2000、SY/T 5050-93、SY/T 5187-1997、SY/T 5212-1997、SY/T 5795-93、SY/T 6190-1996 　
11 含硫油气井安全钻井推荐作法 SY/T 5087-2003 SY 5087-93 　
12 测井原始资料质量要求 SY/T 5132-2003 SY/T 5132-1997、SY/T 6448-2000、SY/T 6527-2002 中英文版
13 石油物探测量规范 SY/T 5171-2003 SY/T 5171-1999、SY/T 5927-2000、SY/T 6291-1997、SY/T 5775-2002、SY/T 5828-1999、SY/T 5931-2000 中英文版
14 压裂成套设备 SY/T 5211-2003 SY/T 5211-93、SY/T 5260-91、SY/T 5463-92、SY/T 5493-92、SY/T 5884-93、SY/T 6114-94 　
15 油气探井地质录取项目及质量基本要求 SY/T 5251-2003 SY/T 5251-91、SY/T 6158-1995 　
16 陆上二维地震勘探资料采集技术规范 SY/T 5330-2003 SY/T 5330-1995 　
17 钻头使用基本规则和磨损评定方法 SY/T 5415-2003 SY/T 5415-91、SY/T 6050-94 　
18 定向井轨道设计与轨迹计算 SY/T 5435-2003 SY/T 5435-2000、SY/T 6090-94 中英文版
19 下灰车 SY/T 5439-2003 SY/T 5439-92 　
20 垂直地震剖面法勘探技术规程 SY/T 5454-2003 SY/T 5454-1996 　
21 碎屑岩成岩阶段划分 SY/T 5477-2003 SY/T 5477-92 　
22 碳酸盐岩成岩阶段划分 SY/T 5478-2003 SY/T 5478-92 　
23 地震勘探资料解释技术规程 SY/T 5481-2003 SY/T 5481-1996 　
24 人抬钻地震勘探劳动定额 SY/T 5499-2003 SY/T 5499-1997、SY/T 5541-92 　
25 陆上三维地震勘探数据处理技术规程 SY/T 5513-2003 SY/T 5513-1996 　
26 测井工程劳动定额 SY/T 5554-2003 SY/T 5554-92、SY/T 5555-92 　
27 注水井调剖工艺及效果评价 SY/T 5588-2003 SY/T 5588-93、SY/T 5865-93 　
28 钻井液净化系统 卧式离心机 SY/T 5612.6-2003 　 　
29 钻井完井交接验收规则 SY/T 5678-2003 SY/T 5678-93 　
30 侧钻井施工作业及完井工艺要求 SY/T 5792-2003 SY/T 5792-93 　
31 连续气举采油井设计及施工作业 SY/T 5810-2003 SY/T 5810-93 　
32 砂岩油田开发方案编制技术要求 开发地质油藏工程部分 SY/T 5842-2003 SY/T 5842-93 　
33 油井堵水效果评价方法 SY/T 5874-2003 SY/T 5874-93 　
34 配水嘴嘴损曲线图版制作方法 SY/T 5906-2003 SY/T 5906-93 　
35 天然气管道运行规范 SY/T 5922-2003 SY/T 5922-94、SY/T 6233-2002、SY/T 6149-1995、SY/T 6383-1999 　
36 钻井井控装置组合配套、安装调试与维护 SY/T 5964-2003 SY/T 5964-94、SY/T 5967-94 　
37 油气化探试样测定方法 第1部分：酸解烃测定 气相色谱法 SY/T 6009.1-2003 SY/T 6009-94 　
38 油气化探试样测定方法 第2部分：溶解烃测定 气相色谱法 SY/T 6009.2-2003 SY/T 6009-94 　
39 油气化探试样测定方法 第3部分：顶空间轻烃测定 气相色谱法 SY/T 6009.3-2003 SY/T 6009-94 　
40 油气化探试样测定方法 第4部分：热释烃测定 气相色谱法 SY/T 6009.4-2003 SY/T 6009-94 　
41 油气化探试样测定方法 第5部分：游离烃测定 气相色谱法 SY/T 6009.5-2003 SY/T 6009-94 　
42 油气化探试样测定方法 第6部分：蚀变碳酸盐（△C）测定 SY/T 6009.6-2003 SY/T 6009-94 　
43 油气化探试样测定方法 第7部分：热释汞测定 SY/T 6009.7-2003 SY/T 6009-94 　
44 油气化探试样测定方法 第8部分：稠环芳烃测定 荧光法 SY/T 6009.8-2003 SY/T 6009-94 　
45 油气化探试样测定方法 第9部分：芳烃及其衍生物总量测定 紫外光谱法 SY/T 6009.9-2003 SY/T 6009-94 　
46 水平井测井作业技术规范 SY/T 6030-2003 SY/T 6030-94 　
47 原油长输管道系统能耗测试和计算方法 SY/T 6066-2003 SY/T 6066-94 　
48 气藏开发设计编制技术要求 SY/T 6106-2003 SY/T 6106-94、SY/T 6224-1996 　
49 石油修井机使用与维护 SY/T 6117-2003 SY/T 6117-1994 　
50 钢制管道封堵技术规程 第1部分:塞式、筒式封堵 SY/T 6150.1-2003 SY/T 6150-1995 　
51 钢制管道封堵技术规程 第2部分:挡板—囊式封堵 SY/T 6150.2-2003 SY/T 6065-94 　
52 气枪震源使用技术规范 SY/T 6156-2003 SY/T 6156-1995 　
53 石油天然气工业 油气井套管或油管用钢管 SY/T 6194-2003 SY/T 6194-1996 　
54 埋地输油管道总传热系数的测定 SY/T 6234-2003 SY/T 6234-1996 　
55 可控震源使用与维护 SY/T 6246-2003 SY/T 6246-1996 　
56 山区三维地震勘探资料采集技术规程 SY/T 6247-2003 SY/T 6247-1996 　
57 物探仪器环境试验及可靠性要求 SY/T 6541-2003 　 　
58 岩心粒度分析仪 SY/T 6542-2003 　 　
59 欠平衡钻井技术规范 第1部分：设计方法 SY/T 6543.1-2003 　 　
60 欠平衡钻井技术规范 第2部分：井口压力控制装置及地面装置配备要求 SY/T 6543.2-2003 　 　
61 油井水泥浆性能要求 SY/T 6544-2003 　 　
62 氧活化测井作业质量监控规范 SY/T 6545-2003 　 　
63 复杂岩性地层测井数据处理解释规范 SY/T 6546-2003 　 　
64 注入、产出剖面测井原始资料质量规范 SY/T 6547-2003 　 　
65 油矿承荷电缆、电缆连接器使用和维护规范 SY/T 6548-2003 　 　
66 复合射孔施工技术规程 SY/T 6549-2003 　 　
67 地震勘探数据转储 SY/T 6550-2003 　 　
68 欠平衡钻井安全技术规程 SY/T 6551-2003 　 　
69 石油工业在用压力容器检验的推荐作法 SY/T 6552-2003 　 　
70 管道检验规范 在用管道系统检验、修理、改造和再定级 SY/T 6553-2003 　 　
71 在用设备的焊接或热分接程序 SY/T 6554-2003 　 　
72 易燃或可燃液体移动罐的清洗 SY/T 6555-2003 　 　
73 大型地面常压储罐防火和灭火 SY/T 6556-2003 　 　
74 石油工业防火用水喷淋系统应用指南 SY/T 6557-2003 　 　
75 海上油气水井抗冰隔水管设计与制造规范 SY/T 6558-2003 　 　
76 海上石油设施电气安全操作规程 SY/T 6560-2003 　 　
77 循环注气采油安全规程 SY/T 6561-2003 　 　
78 轻烃回收安全规程 SY/T 6562-2003 　 　
79 危险化学试剂使用与管理规定 SY/T 6563-2003 　 　
80 海上石油作业系物安全规程 SY/T 6564-2003 　 　
81 油水井注二氧化碳安全技术要求 SY/T 6565-2003 　 　
82 水力压裂安全技术要求 SY/T 6566-2003 　 　
83 天然气输送管道系统节能经济运行规范 SY/T 6567-2003 　 　
84 油田注水系统经济运行 SY/T 6569-2003 　 　
85 油井举升工艺设计编写规范 SY/T 6570-2003 　 　
86 酸化用铁离子稳定剂性能评价方法 SY/T 6571-2003 　 　
87 防砂用树脂性能评价方法 SY/T 6572-2003 　 　
88 最低混相压力细管实验测定法 SY/T 6573-2003 　 　
89 油田开发新区产能建设项目后评估技术要求 SY/T 6574-2003 　 　
90 提高采收率方法筛选技术规范 SY/T 6575-2003 　 　
91 用于提高石油采收率的聚合物评价的推荐作法 SY/T 6576-2003 　 　
92 管线钢管运输 第1部分：铁路运输 SY/T 6577.1-2003 　 　
93 管线钢管运输 第2部分：内陆及海上船舶运输 SY/T 6577.2-2003 　 　
94 输油管道减阻剂减阻效果室内测试方法 SY/T 6578-2003 　 　
95 密度测井仪校准方法 SY/T 6579-2003 　 　
96 高压油气井测试工艺技术规程 SY/T 6581-2003 　 　
97 石油核测井仪刻度 第1部分：总则 SY/T 6582.1-2003 SY/T 5880.1-1997 中英文版
98 石油核测井仪刻度 第2部分：自然伽马测井仪刻度 SY/T 6582.2-2003 SY/T 6255-1996 中英文版
99 石油核测井仪刻度 第3部分：补偿密度/岩性密度测井仪刻度 SY/T 6582.3-2003 SY/T 5129-1996、SY/T 6250-1996 中英文版
100 石油核测井仪刻度 第4部分：补偿中子测井仪刻度 SY/T 6582.4-2003 SY/T 6179-1996、SY/T 6323-1997 中英文版
101 石油天然气探明储量报告编制细则 SY/T 6583-2003 　 　
102 车装钻机 SY/T 6584-2003 　 　
103 碳纤维复合材料连续抽油杆 SY/T 6585-2003 　 　
104 石油钻机现场安装及检验 SY/T 6586-2003 　 中英文版
105 工业生产过程中安全仪表系统的应用 SY/T 10045-2003 　 　
106 船舶靠泊平台作业规范 SY/T 10046-2003 　 　
107 海上油（气）田开发工程环境保护设计规范 SY/T 10047-2003 　 　
108 腐蚀管道评估的推荐作法 SY/T 10048-2003