中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会关于印发第一次稽查工作碰头会会议纪要的通知

1995年6月8日　　证监发字[1995]100号

上海市证管办、深圳市证管办、上海证券交易所、深圳证券交易所：

　　现将第一次稽查工作碰头会会议组要发给你们，请结合本地区实际情况认真贯彻执行。

附：第一次稽查工作碰头会会议纪要

第一次稽查工作碰头会会议纪要

　　1995年5月9日至5月10日，中国证监会召集的第一次证券稽查工作碰头会在北京召开。

　　参加这次会议的有上海、深圳证管办、交易所主管稽查工作的领导和稽查部门的负责人

及有关同志。中国证监会周道炯主席、朱利副主席参加会议并讲了话。这次会议的主要议题

是，总结回顾近几年的证券稽查工作，研究改进和加强证券稽查工作的措施，研究有关稽查

工作职责权限问题，促进市场监管和稽查工作的规范化。

　　会议期间，与会代表认真讨论了周道炯主席的讲话，交流了稽查工作情况，研究了加强

市场监管和稽查工作的一些重要问题，在加强配合、理顺体制、共同做好证券稽查工作方面

提出了许多好的意见和建议。大家感到，这次碰头会开得很必要，也很及时，既交流了经验，

也研究了共同关心的问题，认清了形势，明确了工作目标，会议达到了预期的目的。会议情

况及研究的问题如下：

　　一、认清形势、加强配合，采取有效措施，强化稽查工作

　　周道炯主席在会议开始时的讲话中回顾了我国证券市场走过的道路，肯定了稽查工作取

得的成绩，同时也指出了存在的问题，并对加强稽查工作提出了要求。他指出，中国证券市

场建立时间短，发展速度快，成绩显著。但我们也应清楚地看到，中国证券市场仍处于试验

阶段，还是一个不成熟的市场，存在着不少亟待解决的问题。要巩固已取得的成绩，并在巩

固成绩的基础上进一步发展，就必须加强立法、加强监管、严格规范市场，在规范的前提下，

推动中国证券市场的发展。近几年在各单位领导的高度重视和广大稽查人员的共同努力下，

在司法、公安、银行等有关部门和单位的积极配合下，取得了不小的成果。不论是证监会、

还是证管办、交易所都陆续建立、健全了一些制度，做了大量信访工作，查处了一批证券违

法违纪案件，有力地打击了证券违法行为，维护了市场秩序，保护了国家利益和广大投资者

的合法权益，为证券市场的健康发展做出了贡献。今后证监会、深沪两地证管办、交易所都

要加大监管力度，要解剖一批上市公司、证券公司和其他中介机构，从中找出有代表性的问

题和解决的办法。对问题严重的要通过新闻媒体曝光；要加强稽核队伍建设，提高稽核人员

自身的政治素质和业务素质。

　　最近，国务院朱副总理在一份报告中提出证券监管人员"一要依法办事、执法从严；二

要铁面无私、不讲情面"。各级证券监管部门都要认真贯彻执行好朱副总理的指示。坚持有

法必依，执法必严，违法必究，切实把稽查工作加强起来。通过碰头会的形式，使大家有机

会沟通信息，交流经验，研究证券市场稽查工作中的新情况、新问题，协商对策、部署稽查

工作，齐心协力加强市场监管和稽查工作。这对于认真贯彻执行中央和国务院关于证券市场

的一系列方针、政策，切实抓好证券市场的规范化工作，全面做好今年的监管工作，有积极

的促进作用。

　　二、认真交流稽查工作经验

　　会议期间，与会代表分别对本部门的稽查工作情况进行了总结和交流。大家一致感到，

在过去的两年里，各单位在深入建章建制，认真处理信访，严肃查处证券违法违规行为等方

面做了大量的工作，有力地保护了投资者的合法权益、促进了市场的健康发展。

　　(一)建立稽查机构、健全规章制度，理顺内部工作程序。两年来，各单位都建立了从事

稽查、信访工作的专门机构，配备了业务骨干，并从建立制度入手，开展工作。证监会1993

年11月制定了《中国证监会调查处理证券违法违纪案件暂行办法》，明确信访投诉由法律部

办理，法律部设立稽查处，负责办理重大证券案件。并规定了稽查人员的职责、权限以及办

案程序、调查程序、处理程序。同时还对证券纠纷案件的仲裁调解问题做出了规定。上海市

证管办针对市场在不同时期出现的突出问题，及时发布了《上海证券市场信息传播管理的若

干规定》、《关于严格执行上市公司不得买卖本公司股票法规的通知》，规范了信息传播市场

和上市公司炒股行为。深圳市政管办还与深交所等有关部门联合发出了《关于改进证券市场

电脑系统管理及安全工作意见》、《关于深圳证券商代理买卖沪股出现的问题及加强管理的意

见》，堵塞了交易过程中的漏洞。

　　(二)认真妥善地做好信访工作两年来各单位都高度重视抓好信访工作，通过信访工作，

及时了解市场情况，及时解决问题和纠纷，及时为领导提供信息，以利于改进工作，提高工

作效率和质量。

　　证监会稽查处1993年、1994年共处理人民来信760封，接待来访50人次(不含会内其

它部门处理来访和接待人次)。

　　上海市证管办近年来处理信访投诉1000件，深圳市证管力、两年来共受理投诉227件，

并协助公安机关侦破证券犯罪案件4起。

　　上交所自成立以来，共受理信访2300人次，其中由总经理亲自处理的占10％，处理率

为50％。深交所受理信访投诉500人次。

　　对这些日常工作，稽查部门的同志都一件一件地登记，在职责权限范围内，认真做好处

理工作。

　　(三)积极查处证券违法违规案件

　　1993年以来，证监会依据《股票发行与交易管理暂行条例》等证券法规的规定，对16

起重大证券违法违规行为进行了查处。其中，属于违反信息披露规定案件7起，内幕交易案件1起，操纵市场案件2起。

　　两地交易所依据《交易所业务规则》对本所会员的违规行为进行了查处，同时积极配合

证监会对重大证券违法案件进行调查和处理。

　　两地证管办积极履行职责，依据现有的证券管理法规，对证券市场发生的违规违纪案件

进行查处。对重大案件和突发事件，及时上报证监会，并积极协助调查和处理。例如上海证

管办对"宝延事件"中有关单位的内幕交易等情况及时上报证监会并协助调查。深圳证管办

积极配合证监会对"厦海发事件"进行调查和处理。

　　三、当前监管工作存在的突出问题及建议

　　与会代表就我国证券市场监管和稽查工作存在的问题进行了认真的分析和讨论，一致认

为，主要有以下几方面问题：

　　1．体制不顺。中央与地方备有关部门的职责划分不明确，主管部门的法律地位无法确

定，特别是作为证券交易所所在地的政府主管机关依法稽核缺乏必要的依据。

　　2．立法滞后。虽然国务院已先后颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券

欺诈行为暂行办法》，但对于证券市场发生的众多违法犯罪案件，司法机关对定性、量刑仍

缺乏必要的法律依据。对于证券市场上出现的诸如融资、透支引致的经济纠纷案件，各级法

院只能依据现有的法律进行审理，普遍感到棘手和难以定性。

　　3．深沪两地交易所的会员和上市公司遍布全国。市场所在地的政府管理机关和交易所

如何对异地会员和异地上市公司实行有效监管已成为一个突出问题。

　　4．市场的各种违规现象仍然比较普遍、严重。

　　上市公司方面，突出的问题是信息披露和资金运用不规范。

　　券商方面，突出的问题是操纵市场和欺诈客户。

　　机构和大户方面，主要是利用各种形式联手造市。

　　其他较为突出的违规行为有内幕交易、公司高级管理人员抛股等。

　　5．有些证券案件虽经多方调查，但由于目前的法律规定比较粗，难以对号入座，在定

性上也存在一些难度。因此，需要对市场存在的一些突出问题从法律上加以规定，一些难以

用现有法律解释的，应通过案例加以示范以便罚之有据。

　　6.稽查人员相对偏少，政治、业务素质有待提高。各单位从事稽查工作人员一般只有3

到5人，需要调查处理的案件多，信访工作任务十分繁重，急需增配力量。同时，应对稽查

人员进行专业培训，提高其工作水平和能力。针对上述问题，会议提出如下几点措施：

　　1、体制上，要尽快建立、健全监管体制。从市场实际出发，明确地方监管、稽查的职

权，形成上下协作的监管统一力量，为市场监管稽查工作的顺利开展创造必要的条件。

　　2、制度上，要健全各项监管、稽查法规、制度，各单位都要建立稽查工作规程，完善

信访制度及举报制度。

　　3、工作上，要明确监管、稽查工作的重点。加强稽查工作的广度和力度，集中力量，

重点对上市公司的虚假陈述和券商的欺诈客户以及机构大户的联手造市等违规行为，予以查

处并公布于众。

　　4、组织上，要充实各部门的稽查力量，加强领导，健全机构，充实人员，保证经常性

的互通情况。

　　5、人员上，要采取有效措施提高稽查人员政治、业务素质，改进工作作风和工作方法，

提高办案工作效率和质量。同时要关心稽查人员的生活，帮助解决好稽查人员生活、工作等

方面的困难，支待稽查人员加强监管、依法办案。

　　6、总体上，建立、完善符合本国国情的市场监管梗架结构。近期内应加紧做的工作是：

　　(1)开展证券执法情况调查，解剖麻雀，提出有针对性的措施。

　　(2)朋确沪、深证管办、交易所监管、稽查职权。

　　(3)集中力量查处典型案件。

　　(4)加强与人民银行的配合，强化对券商的监管。

　　(5)加强交易所的会员管理和风险控制。

　　(6)加强券商的内部管理，做到定位(设立内部监察机构)、定人(专人负责内部监察管

理)、定内容(定期向证管部门报告内部监察管理情况)。

　　四、关于对授权文件(修改稿)的意见

　　本次会议就进一步明确交易所的监管职责权限的问题、委托沪、深证管办代行证监会派

出机构部分职责的问题进行了讨论。经过讨论与协商，达成以下三点共识：

　　1、有必要进一步明确证管办、交易所的调查职责权限。

　　2、沪、深证管办在进行证券、期货检查时，可以根据情况依法对当事单位和个人暂停

其部分或全部业务活动*.

　　3、对一般证券违规行为，沪、深证管办可根据证券法规和地方政府的有关规定，予以

处理。

　　五、关于下一次碰头会的时间、地点及承办单位

　　根据证监发字[1995]54号《关于建立证监会、沪深证管办、交易所稽查工作定期碰头

会议制度的通知》，与会代表经过协商确定,下一次碰头会将于今年明中旬在上海召开，由上

海证券交易所承办。

　　与会代表一致表示,会议结束后,要认真贯彻会议精神,落实好会议确定的任务和各项具

体要求。进一步加旨联系与配合，齐心协力，开拓进取，力争使今年的证券监管和稽查工作,

迈上一个新的台阶。





仲裁与调解相结合正当性解读

周成泓 
(西南政法大学，重庆 400031)

摘 要：仲裁与调解相结合是一种新型的纠纷解决方式，对其学界存有争议，争论焦点有二，即程序公正和解纷效率。对其正当性可以运用纠纷解决中的“二重获得合意”理论进行证明。
关键词：仲裁与调解相结合；二重获得合意；正当性


仲裁与调解相结合是近年来国际经济贸易中所广泛采用的一种商事纠纷解决方式，1997年国外关于ADR实践的一个调查表明，在接受调查的600多家公司中，大约40％曾经尝试过“仲裁－调解”程序 [1]。仲裁与调解相结合是一种复合式的纠纷解决方法，有广义与狭义之分，广义的“仲裁与调解相结合”泛指仲裁与调解相结合的任何ADR程序制度，其狭义是指当事人为了解决争议，先启动仲裁程序，在仲裁程序进行过程中，由仲裁员对案件进行调解，调解不成或调解成功后再恢复进行仲裁程序。狭义的仲裁与调解相结合也称“在仲裁中调解”，其英文原文为Arb-Med。在这种程序中，由同一人士担任仲裁员和调解员，如果是机构仲裁，则管理仲裁程序的机构和管理调解程序的机构是同一个机构[2]。本文采狭义说。仲裁与调解能否有机地结合在一起从而产生良好的效果，在仲裁理论和实务界引起了持久而热烈的讨论。笔者不揣浅陋，从纠纷解决的“二重获得合意”理论出发，论证了这一纠纷解决制度的正当性。
一、关于仲裁与调解相结合的争论
（一）赞成仲裁与调解相结合的观点
认为仲裁与调解相结合能够产生积极效果的观点主要有以下几种：第一，财富论。这种观点认为，如果调解的尝试早期失败，或者调解人对争议的了解与其说是可能和解的不利条件，不如说是一种财富，调解员调解不成充任仲裁员有利于减少不必要的费用和加快争议的最终解决[3]。第二，效益论。此说认为仲裁与调解相结合会产生良好效益，而单纯的仲裁要花费太多的时间和精力[4]。第三，职责论。根据这种观点，仲裁员调解案件是其职责范围内的事情，仲裁员调解案件并不会造成其职责和角色相混淆，相反，这样会更方便当事人，更有利于纠纷的解决[5]。第四，信任论。这种观点认为，仲裁与调解相结合是当事人的选择，是基于他们对仲裁员的信任，这种信任关系构成了当事人同意由同一人担任仲裁员和调解员的基础，实行仲裁与调解相结合，是对当事人意愿的尊重[6]。第五，渐进论。按照此种观点，在仲裁中进行调解时，不是在当事人完成陈述后的瞬间就立即对争议做出决定，仲裁员形成自己的观点需要一个渐进的过程。他/她在调解过程中与当事人会见，谈论自己对有关问题的看法，有助于当事人发现自己在该案中的弱点，促进相互了解，纠正误解和忽视，从而有利于纠纷的解决[7]。
（二）反对仲裁与调解相结合的观点
反对仲裁与调解相结合的学者也不在少数，他们的观点大致分为如下几种：第一，侵害论。这种观点认为，仲裁与调解相结合是对程序正义的侵害。其理由是，仲裁员担任调解员和一方当事人私下会见所获取的信息，使得对方当事人没有机会进行辩论，如果将此信息用于以后的仲裁，在程序上就构成了不能容忍的重大违规[8]。第二，混淆论。此说认为，仲裁程序和调解程序是两个完全不同的程序，因为调解员的职能和仲裁员的职能有着本质的不同，调解员的职能是帮助他人做出决定，而仲裁员的职能是由第三人独立做出有拘束力的决定，二者职能的混淆会损害调解的效力和仲裁决定的独立性[9]。第三，失控论。依据此说，在调解程序中，当事人及其代理人都可以自由发言，这种无序和自由会让调解员难以控制程序；同时，调解过程中调解员获得的信息的质量也难以保证，因为它们是未经宣誓做出的陈述；另外，仲裁员在仲裁程序中使用其在调解阶段获得的材料的可能性也会妨碍当事人畅所欲言，从而对调解不利[10]。第四，危险论。按照这种观点，仲裁与调解相结合必然导致某种形态的调和危险。仲裁员调解失败转而充任仲裁员，他们将会受到当事人的言辞而非证据的影响，他们会考虑只有一方当事人知道而另一方当事人不知道的情况。更为严重的是，如果仲裁员在调解过程中接收了当事人提供的材料或者探知到了当事人出价的底线，他们在裁决时难免会有实际上的偏袒[11]。
综观上述两派观点，仔细分析便可以看出，两派争论的焦点有三：第一，仲裁与调解相结合是否会混淆仲裁员和调解员的不同角色；第二，仲裁与调解相结合是否违反程序公正原则；第三，仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益。
二、分析工具：二重获得合意理论
尊重人、强调人的主体性已成为当代绝大多数国家的共识。在纠纷解决领域，主体性理念要求承认当事人的程序主体性，最大限度地按照当事人自身的意志解决纠纷。在这方面，以解决纠纷和审判程序方面的开拓性学说而闻名于世的日本学者棚濑孝雄认为，关于解决纠纷和审判程序的研究尤其要着眼于主体的侧面，特别是程序参加者的相互作用；纠纷处理结果的正当性和约束力的基础是交涉性的合意，纠纷解决过程的两个基本的价值因素是主体与合意；评价纠纷处理过程功能的标准有四个，即纠纷的终结、满意的程度、社会效果及代价。[12]
笔者深为赞赏棚濑孝雄的观点，不过笔者认为，在其所列出的评价纠纷解决过程功能的四个标准中，纠纷当事人的满意程度是衡量纠纷解决效果的最为本质性的标准——尤其是对于仲裁、调解以及它们相互结合的纠纷解决制度而言。因为纠纷解决制度归根结底是为当事人而设立而服务的，当事人按照自己的意思解决纠纷，自然就会感到满意。其理由是，一方面，纠纷的解决是由当事人合意进行的，其没有理由不满意；另一方面，按照自己的意思解决纠纷，他们还会有一种人格受到了尊重，被平等对待了的感觉。而这正是影响当事人对纠纷解决过程及解决结果接受程度的重要因素。因此，可以说没有合意，就没有纠纷的最终解决。可以说，当事人的合意是纠纷解决的绝对的正当性原理。由此，棚濑孝雄提出了“二重获得合意”的研究纠纷解决的理论框架，即纠纷处理的开始和最终解决方案的达成，均须获得当事人的合意[13]。
那么，以合意为本质特征的调解，能否达到真正的合意呢？答案是：很难。棚濑孝雄对此作了精彩的论述。他将对立消除型调解分为判断型、交涉型、治疗型、教化型四种，并认为会因种种困难而在四种调解模式之间出现反复流动的不安定态势，表现出“合意的贫困化”，具体表现为：第一，合意向“同意”变质，即如果把发现“客观的正确解决”作为调解的目的，调解者的判断就会在程序中占主导地位，当事人之间的合意只是对这种判断的“同意”。第二，合意的“好意”化，即合意已不仅仅是在解决纠纷这一点上的意思一致，而且有了约定“消除对立并恢复友好关系”的合意，这样就抑制了当事人的权利主张，导致了其内心并不情愿的妥协。第三，合意向“恣意”的变质，指当事人不能理性地控制合意的内容，强力的一方可以随心所欲地把自己的意思强加于对方。
通过分析，棚濑孝雄认为，仲裁同样存在着合意的困难，其理由有二，一是当事人对纠纷的解决持有不同利益，二是对仲裁主体的适格性、公正性的怀疑。因此，为获得合意，不得不在仲裁合意的取得和方案的承认这两个环节上都缓和对合意内容的要求，而以获得较弱的合意为目标。同时，仲裁又具有一定的法律强制性，尤其是仲裁裁决有着类似于法院判决的效力，让当事人觉得仲裁庭是在向其推销虽然廉价但却质次的正义。故而，当事人往往视仲裁与诉讼一样为畏途[14]。于是，增加仲裁的灵活性以最大可能地获取当事人的合意为目标就势在必行。
正是在这种压力驱使下（当然还有其他原因），现代替代性纠纷解决方式（ADR）产生并得到蓬勃发展。仲裁与调解相结合即是其中一种，其目的在于扬仲裁与调解之长，同时克服二者之短，尊重当事人的自律性，充分发挥当事人自发的秩序形成能力，赋予当事人根据需要灵活地调整程序和实体规范的可能。
然而我们也必须注意，强调当事人的主体性，并非让其唯我独尊，而是要其成为“相互主体”；强调合意，不是要求你好我好的乡愿，而是要达到求大同、存小异的有原则的自愿；强调交涉，不是指单纯的利益交易，而是指“在法律的阴影之下的交涉”[15]。另外，由于棚濑孝雄的理论是在日本的现代法制度已经定型的条件下提出来的，不完全适合于正处于制度化初期的我国。不过，由于本文所讨论的是仲裁与调解相结合的纠纷解决方式，同诉讼不同，它是一种非讼纠纷解决机制，更尊重当事人的意愿；况且经过二十余年的大力建设,我国的法律制度已具雏形，为非讼纠纷解决制度提供了法律后盾。所以，笔者认为可以用棚濑孝雄的“二重获得合意理论”对之进行分析。
与诉讼这一“法的空间”相似，笔者以为仲裁与调解的纠纷解决方式亦是在一个相对封闭的程序空间内运行的，尊重当事人的主体性、强调获得当事人的合意可以转化为尊重当事人的程序主体性、保障当事人在纠纷解决中的程序利益这一问题，而当事人的程序利益主要就是诉讼公正与诉讼效益，通过它们可以实现实体公正和效益。所以以下我们就分析仲裁与调解相结合能否做到程序公正和程序效率。
三、仲裁与调解相结合正当性解读
仲裁与调解相结合是一种由第三者主持的纠纷解决程序，尊重当事人的程序主体性，要求程序主持者自身做到公正无偏。而仲裁与调解是两种不同的纠纷解决程序，将二者结合在一起是否会使仲裁员的角色同调解员的相混淆，从而导致其丧失中立性，这是我们首先要研究的问题。解决了程序主持者的中立性之外，我们也需要考察整个纠纷解决过程是否能够最大限度地尊重当事人、获得纠纷当事人的合意，实现程序公正。此外，我们还必须考察仲裁与调解相结合是否能够提高解纷效益。
（一）仲裁与调解相结合是否违反程序正义原则
程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义”（natural justice）,而在美国是“正当法律程序”(due process)。自然正义原则有两个基本要求：第一，任何人均不得担任自己诉讼案件的法官；第二，法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。英国普通法上程序正义观念在美国得到继承和发展。根据美国宪法和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为“实体性正当程序”(substantive due process)和“程序性正当程序”（procedural due process）两大理念。前者是对立法权的一种宪法限制，它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律必须符合公平、正义、理性等基本理念；而后者涉及法律实施的方法和过程，它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正合理的。《布莱克法律辞典》对程序性正当程序之含义的解释为：“任何受判决的结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等都体现在‘程序性正当程序’之中。”[16]由此可见，程序公正的基本要求有二，即裁判者中立和“两造听证”。因此，我们从两个方面对其进行分析。
1.仲裁与调解相结合程序中解纷者是否中立
仲裁员的职能是以第三人的身份对仲裁案件做出决定，而调解员的职能是促进双方和解，而非裁决争议事项。仲裁中的调解要求仲裁员意识到这两个角色的不同，当事人也应当被告知二者身份的不同。这种区分是调解的前提条件。在调解的过程中，仲裁员只是对双方当事人进行说服、引导、劝解，也可表达他对争议有关事项的理解和建议，但最终决定权仍然掌握在双方当事人手中。混淆论者反对仲裁与调解相结合的另一个理由是，认为仲裁员调解不成，有可能会利用从一方当事人处得知的信息做出对另一方不利的裁决。然而，仲裁裁决的司法监督机制能够使仲裁员在做出仲裁裁决时，其依据的事实和理由均来源于双方当事人有机会进行评论的材料和庭审情况，仲裁员守则和仲裁规则也为消除调解不成对后续仲裁的不利影响提供了保障。至于“混淆论者”提出的仲裁员在调解过程中得知了一方当事人出价的底线而可能对案件预先形成一个固定的看法，以致违反其中立性。但是，仲裁实践表明，仲裁员是否能保持中立取决于仲裁员的自身素质和道德水平，而不取决于他是否进行了调解。再说，仲裁员了解了双方的情况，是更有利于裁决，而不是相反——真正的裁决是建立在弄清案情和双方情况的基础上的。因此，认为仲裁与调解相结合会混淆仲裁员和调解员角色的观点是站不住脚的。
仲裁与调解相结合是在双方当事人完全自愿的基础上进行的，仲裁员以调解员的身份同一方当事人有着直接或间接的单独接触，只是当事人合意的自然延伸，不应认为调解员偏袒一方。况且调解过程是由当事人的共同意思支配的，当事人有更多的机会来核查调解员是否做到了公正，对于表现出不独立、不公正的调解员，任何一方均可表达对他们的不信任，要求该调解员不参加调解或者由当事人单方行使终止调解权。因此，由同一仲裁员担任调解员，不会减损其独立性和公正性。
2.仲裁与调解相结合程序中当事人是否具有公平的参与机会
仲裁与调解相结合也不会损害多方当事人参与程序的公平机会：第一，当事人的听审权和陈述权在仲裁员开始调解前已经有机会得到行使。调解结束后，仍然有机会就他们认为需要陈述的任何问题作进一步的陈述，也有权要求按照程序的进展举行开庭。第二，仲裁中的调解是在双方当事人都充分获得有关信息的基础上解决争议的，是否达成协议，完全凭当事人双方决定。仲裁员以调解员的身份听取当事人的陈述和当事人向仲裁员做出陈述，意图在于促进双方谅解和让步。仲裁员在调解过程中并不接受任何一方提交的书面材料，仲裁员也尽可能地把自己从一方当事人获得的信息披露给另外一方，以保障双方的充分知情权。第三，仲裁员在调解过程中了解到当事人在仲裁过程中未曾披露的某些内幕信息，但这些内幕信息有助于调解而无助于仲裁。因为仲裁裁决的做出必须根据双方辩论认可的材料，否则该裁决即构成严重的程序违规。这种违规在没有调解的仲裁程序中也会出现。能否避免此类失误，取决于仲裁员的素质水平和程序管理技术，而不取决于仲裁员是否进行过调解。因此，只要操作得当，仲裁与调解相结合是可以保障实现“两造听证”原则的。
（二）仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益
我国诉讼法学者陈桂明教授认为：程序规范如果不明确或者不稳定，就会使司法资源的使用出现浪费，当事人由于对程序的进行不可预测，会造成人力、物力和时间上的损失。相反，如果程序规范明确清晰，就会使纠纷解决成本得到控制，该程序就会为当事人所信赖和支持，程序的有序性符合程序效益最大化原则[17]。依此，我们对仲裁与调解相结合的效益分析如下。
1、仲裁与调解相结合在程序上是一个正规的程序
在仲裁的过程中由仲裁员来调解案件，并不是调解和仲裁相互分离，而是仲裁与调解的有机结合。正是在这个过程中，仲裁员和当事人都充当了调解程序的缔造者和剪裁者，因而使程序具有更高程度的可预见性可操作性；而且，这种程序包含了当事人的选择，故而也更具灵活性，可以照顾到当事人的特殊要求。这些优点是单纯的仲裁或诉讼程序所不具备的，可以说，仲裁与调解相结合克服了仲裁和调解的一些内在缺陷，结合了二者的优点，提高了纠纷处理的效益。
2、仲裁与调解相结合能够显著地减少纠纷解决的错误成本和直接成本
我们认为，仲裁与调解相结合能够显著减少纠纷处理的成本，理由是：第一，仲裁与调解相结合是在当事人合意的基础上进行的，是当事人意愿的表达和确认，当事人对程序的认知认同能力显著提高，对和解结果以及据此做出的裁判文书的认同感加强，当事人对程序结果的挑战和反抗率显著降低，纠纷外第三人对程序结果的干预与破坏的可能性也大大降低，因而，导致产生错误成本的因素大大地减少了。第二，在仲裁与调解相结合的程序中，仲裁员和仲裁机构通常收费较低，并且当事人还可避免种种不可预见的额外费用。第三，在实现裁判结果方面，由于调解成功的裁判文书体现了当事人的意愿，较之径行仲裁的裁判文书更易得到履行，从而节省了可能的执行费用，也能够在一定程度上化解对方当事人拖延履行或者拒不执行的风险。后面两点都减少了当事人的直接成本。
由上述分析可见，仲裁与调解相结合能够达到程序公正，提高纠纷解决效益，具有仲裁或调解独自所不具有的优越性，是一种具有强大生命力的国际商事纠纷解决方式，其正当性是显而易见的。




参考文献：
[1] Thomas JBrgwer Lawrance R.Millers,“Combinning Mediation & Arbitration ”Dispute Resolution Journal,Nov,(3),p.34.
[2] 王生长.仲裁与调解相结合的理论与实务[M]. 北京：法律出版社，2001， 78－80.
[3] [美]施米托夫.国际贸易法文选.赵秀文译[M].北京：中国大百科全书出版社，1993,665－666.
[4] The Rt.Hon.Sir Michael Kerr, Reflections on 50 Years’ Involvement in Dispute Resolution, 64 Arbitrtion (August 1998),p.175.
[5] Pieter Sanders, The 1996 Alexander Lecture, Cross-Border Arbitration-A View on the Future, 62 Arbitration (August 1996),p.173.