对外贸易经济合作部 财政部


对外贸易经济合作部、财政部关于印发《援外合资合作项目基金管理办法实施细则》的通知

国务院有关部委，各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸委（厅、局）（含深圳市经发局），财政厅（局），各驻外经济商务机构，中央企业：
根据国务院批准的《援外合资合作项目基金管理办法》，经商有关部门，现将制定的《援外合资合作项目基金管理办法实施细则》印发给你们，请遵照执行。执行中有何问题，请及时反映。


第一章 总则
第一条 为了加强援外合资合作项目基金的财务管理，促进援外与投资、贸易及其他互利合作等方式相结合，根据《援外合资合作项目基金管理办法》，特制订本实施细则。
第二条 援外合资合作项目基金（以下简称“基金”）是用于支持我国企业利用受援国当地资源和我国设备、技术，与受援国企业在受援国经营有市场、有效益并以生产性为主的中小型合资合作项目（以下简称援外合资合作项目）的专项资金。
第三条 该“基金”扶持的项目须符合我对外援助国别政策，具体包括：
一、受援国政府将我援款转贷给本国企业作为项目资本，我国企业再投入一部分资金，由双方企业合资合作经营的项目；
二、我国政府对外援助建成项目转为双方企业合资合作经营或由我国企业独资、租赁等经营的项目；
三、受援国政府与我国政府（或主管部门）签订原则协议，同意在政策上或资金上给予支持的双方企业合资合作经营的项目或我国企业以独资、租赁等方式经营的项目；
四、受援国以其资源、资产、企业股权或当地货币偿还我援助贷款转由我国企业与受援国企业合资合作经营项目或我国企业独资、租赁经营的项目。
第四条 本细则所指的受援国是指接受我国援助的国家和地区。

第二章 借款条件
第五条 借款单位须具备以下条件方可申请借款：
一、借款单位系具有法人资格、有实力的我国国有企业、国有控股企业，并具备对外经营条件；
二、企业会计核算制度健全且以往资信较好，具有偿还能力；
三、借款单位申请借款金额一般不超过中方对借款项目投资金额的60％，其余部分需借款单位自筹解决；
四、借款单位原则上应在合资企业中控股。
第六条 连年亏损、资不抵债的企业不予以借款；特殊情况下亏损企业申请借款的，须提供银行担保。
第七条 借款单位申请借款时，须提供不可撤销还款担保书。
一、担保形式包括银行担保、非银行金融机构担保、上市企业担保、具有一定经济实力的盈利企业担保和抵（质）押担保等五种形式；
二、提供担保的上市企业须最近两年连续盈利，其它企业须连续三年盈利；
三、担保企业的担保金额不得超过其净资产的80％。

第三章 借款程序
第八条 借款单位须书面提供下列文件和资料：
一、借款申请报告（载明借款金额、用款计划和借款期限）；
二、国务院有关部委，省、自治区、直辖市或计划单列市的外经贸厅、委对项目立项的书面意见（中央管理的企业除外）；
三、项目合资双方签订（或草签）的项目协议书（或合同）副本；
四、项目技术、经济可行性分析报告；
五、我驻外使馆经商参处对项目立项的书面意见；
六、借款单位和担保单位的国内工商注册登记证明及企业法人代表的签字笔样；
七、企业以资产抵押担保，抵押贷款的资产应是企业的经营资产。企业不得将自身资产作重复抵押。企业须提供当地资产评估机构的资产评估报告和主管财政部门对该评估报告的审核意见。
八、借款单位和担保单位的近三年的年度会计报表（包括资产负债表和损益表），并附会计师事务所的审计报告。
九、上述文件资料一式三份，分别报送外经贸部对外援助司、计划财务司和发展司。借款金额超过1000万元人民币（含1000万元人民币）或等额美元的项目，应提供上述文件资料一式四份，三份报送外经贸部，一份报送财政部（涉外司）。

第四章 借款的审查和资金的拨付
第九条 国务院有关部委和各省、自治区、直辖市或计划单列市的外经贸厅、委接到企业的“基金”借款报告后，对项目、借款单位及担保单位进行审核，合格后转报外经贸部（审核表另发）。
第十条 各省、自治区、直辖市或计划单列市的财政部门负责对项目借款额超过1000万元人民币（含1000万元人民币）或等额美元的地方借款单位、担保单位的资信进行审核，并出具书面证明材料（审核表另发）。
第十一条 各驻外使馆经商参处根据外经贸部允许企业赴国外进行项目考察的批准文件，配合企业做好境外项目的考察和当地市场的调研工作，并根据驻在国的经济、政治情况，对项目进行审核，合格后向外经贸部出具项目建议书。
第十二条 外经贸部收到借款单位的上述文件资料后，援外司负责对项目进行审核、计财司负责审查借款单位财务状况并核定借款金额。借款金额超过1000万元人民币（含1000万元人民币）或等额美元的项目，由外经贸部会同财政部共同审核并确定借款金额。
第十三条 经审核同意项目借款后，由外经贸部（对外援助司）下达援外任务书，计划财务司下达借款批复。
第十四条 借款单位凭外经贸部批准的援外合资合作项目任务书和借款批复，到外经贸部（发展司）办理境外企业批准手续。
第十五条 借款单位获得境外企业批准证书并办完境外企业注册登记及自筹资金到位证明后，外经贸部凭上述文件与借款单位和担保单位签订《借款合同》和《不可撤销担保书》，办理具体拨款手续。
第十六条 借款单位原则上应在当地银行开立援外合资合作项目基金专用帐户，保证资金的安全和专款专用。

第五章 借款的管理
第十七条 “基金”借款分为人民币借款、美元借款和当地货币借款。借款期限一般控制在四年以内，特殊情况最长不超过六年。
第十八条 “基金”的使用费按下列办法收取：
一、人民币和美元一年以内（含一年）年使用费率为1％，一年以上两年以内（含两年）年使用费率为2％，两年以上三年以内（含三年）年使用费率为2．5％，三年以上四年以内（含四年）年使用费率为3％，四年以上4％。
二、还款原则为借美元还美元，借人民币还人民币。借用不可兑换当地货币的，按照借款单位还款币别分别确定不同的年费率：
1、借当地货币还人民币。按借款当日借款项目所在国银行公布的当地货币与美元中间价换算成美元，再按中国银行公布的当日美元兑人民币的中间价套算成人民币，作为应偿还借款本金。免收“基金”使用费。
2、借当地货币还美元。按借款当日借款项目所在国银行公布的当地货币与美元中间价套算成美元，作为应偿还借款本金。免收“基金”使用费。
3、借当地货币还当地货币。按借款当日借款项目所在国银行规定的当地货币贷款利率作为年费率减半征收“基金”使用费。
三、为鼓励借款单位利用受援国以当地资源、资产、企业股权等偿还我援助贷款，对其借款期限和“基金”使用费率比照上述规定执行。
四、“基金”使用费每年计收一次，借款单位应于年度终了后一个月内结清，并将使用费上缴外经贸部。
第十九条 借款单位如遇到特殊情况不能按期归还借款时，应在借款到期前一个月内按原借款渠道、程序提出书面延期申请。经审查同意延期的，借款单位同外经贸部计划财务司签订延期还款合同。延期借款的年使用费率（包括人民币、美元借款）收取办法按本细则第十八条执行。
第二十条 对逾期未还款或未批准延期仍到期不还款的借款单位，从借款期满后的第六天起，应就未偿清款项（包括借款本金和基金使用费）向外经贸部支付每天万分之三的滞期费。外经贸部计划财务司亦可按合同规定通过银行直接从借款单位存款帐户中扣还借款本金及应收的基金使用费或通知担保单位还本付费。

第六章 监督与检查
第二十一条 借款单位应坚持专款专用的原则，不得挪作它用。援外合资合作项目项下的借款资金在合资企业在当地注册并实施后，方予拨付。如项目因故不能实施，借款单位必须如数退还借款本金以及借款本金所产生的银行利息收入。如借款单位未按批准用途用款，外经贸部有权限期收回借款，其“基金”使用费率在当期中国人民银行流动资金贷款利率的基础上再加百分之二十计收。必要时，取消其借款资格，如有违法行为，移交有关部门处理。
第二十二条 已批准的借用“基金”的项目，自援外任务书下发之日起2年有效。2年内不能实施，外经贸部撤销借用“基金”的项目。
第二十三条 由于战争、自然灾害等不可抗力造成的借款本金和“基金”使用费收不回来的，借款单位及驻外使馆经商参处应及时写出专题报告，经外经贸部审核后报财政部审批。

第七章 附则
第二十四条 本实施细则未尽事宜在“基金”《借款合同》和《不可撤销担保书》中加以补充。
第二十五条 本实施细则从颁布之日起执行。
第二十六条 本实施细则由外经贸部、财政部负责解释。



浅析虚报注册资本罪与他罪的划分

郭辉


　　打击公司登记过程中的违法犯罪行为，对于整顿、规范社会主义市场经济秩序具有重要的基础性意义。然而，自去年上半年开展的对于此类违法犯罪现象的专项打击斗争中，却少有诉诸刑事责任的。本文立足于现有的立法框架，略陈浅见，供实践部门的办案人员参考。
　　一、虚报注册资本罪和虚假出资罪是否适用于公司制外商投资企业
　　该问题长期仅停留在理论争议层面，首次在实践中提出该问题的是不久前审结的沈阳杨斌一案。持反对意见者的主要理由有三点：一是从立法渊源及现行刑法规定来看，虚报注册资本罪、虚假出资罪的适用范围仅限于受公司法调整的有限责任公司和股份有限公司；二是当前外商投资企业法律、法规仅仅规定了逾期未缴纳或者未缴足注册资本行为的民事及行政区域的法律责任，而未规定刑事责任；三是外商投资企业在注册资本的认缴期限方面不同于单纯依照公司法设立的国内公司。合营方即使未能依照合同、章程规定按期缴纳出资，因行为发生在公司登记之后，亦不应适用刑法关于侵害公司登记管理制度的犯罪规定，以虚报注册资本罪或者虚假出资罪追究刑事责任。上述意见及理由，固然与立法上的不明确存在一定的关系，但其在外商投资企业性质、外商投资企业法律规范及公司登记行为的理解方面均存在明显的片面性和局限性。笔者认为，虚报注册资本罪和虚假出资罪同样适用于公司制外商投资企业，理由主要如下：首先，公司制外商投资企业中的虚报注册资本及虚假出资行为同样具有刑事违法性。规范、调整外商投资企业的法律是一个法律体系，并不限于专门的外商投资企业法律、法规。实行公司制的外商投资企业，既是外商投资企业，同时也是有限责任公司；既受外商投资企业法律、法规的调整，同时还必然要受具有普适性的公司法的调整。其次，公司制外商投资企业的虚报注册资本及虚假出资行为同样侵犯了公司的登记管理制度。外商投资企业在出资缴纳的期限方面，的确不同于依照公司法设立的国内公司，但不能据此认为外商投资企业的虚报注册资本及虚假出资行为系发生在公司登记之后，不存在侵犯公司登记管理制度的问题。因为，通过合营合同、公司章程规定合营各方的出资方式、期限并依照规定承担按期认缴出资的义务，既是公司登记行为发生的前提条件，也是公司登记行为内在的不可分割的组成内容。按期缴纳出资义务，即为履行公司登记的法定义务。其实，单纯地依照公司法设立的国内公司，也存在公司登记之后完成实际缴纳出资的情形，比如工业产权、技术、土地使用权等须经登记方能转移所有权的出资。
　　二、虚报注册资本罪与虚假出资罪的界定基准
　　当前关于虚报注册资本罪与虚假出资罪界定基准的论述，可谓是见解纷呈，不妨将其中较为典型的同种观点列举如下：一谓犯罪主体说，称前者系申请公司设立登记的人，后者是公司的发起人或股东；二谓行为实施时间说，称前者发生于公司登记之前，后者发生于公司登记之后，与此相类似的一个观点认为，前者发生于公司登记过程中，后者发生于公司登记之前或者之后；三谓行为方式说，称前者属积极的作为犯罪，后者属消极的不作为犯罪；四谓行为对象说，称前者行为针对的是公司登记部门，后者行为针对的是公司其他的发起人、股东。上述各种观点固然都有一定的可取之处，但均属泛泛之论，不仅失于偏颇，且于实践无补，起不到区分界定之功能：申请公司登记的人本身就是公司的发起人或者股东，且申请公司登记的人本属奉命行事，是以其他发起人或者股东的代表或者代理人的身份办理申请登记的，其行为的外部责任应归于发起人或者股东集体，这也是通行的连带填补责任的法理依据故犯罪主体说既无实质性意义，也不符合法理；我国实行公司资本实缴制，出资需在公司登记之前贵客认缴（外商投资企业除外），故行为实施时间说亦不能成立；虚报注册资本与虚假出资均违反了贵客缴纳出资的法定义务，且均需采取欺骗手段，弄虚作假，在行为方式上均表现为不作为（理论上称之为“不纯正的不作为犯”），故行为方式说并无区分之实践意义；虚报注册资本罪与虚假出资罪均属公司登记过程中的犯罪，目的均是骗取公司登记直接针对的对象必然都将是公司登记管理部门，而可能因之遭受损失的如债权人、社会公众及其他公司发起人、股东等，在该两罪中同样存在，故行为对象说也是似是而非。
　　经上述分析，虚报注册资本与虚假出资两个行为虽然在法律条文的表述上存在不同，但其实质上相同的，寄望于通过行为本身来加以区分是不会有结果的。在虚报注册资本罪与虚假出资罪的界定上，不仅需要遵循相关法律规定以免出现违反法定主义原则的任意解释，更需要探究法律规定背后的立法精神，以实现解释的合理性并达成解释的实践意义。基于此，笔者提出，虚报注册资本罪与虚假出资罪的界定基准在于行为主体，认为前者属于公司发起人、股东的整体行为；后者属于公司发起人、股东的个体行为。理由简要说明如下：第一，虚假出资可以籍由公司发起人或者股东个体实施；但虚报注册资本申请公司登记只能是公司的发起人或者股东全体，正如前面所提及的，具体办理申请公司登记的人只是拟设立公司的发起人、股东全体的代表或者代理人。第二，公司法关于虚报注册资本与虚假出资的行政处罚主体的规定截然不同。其中，虚报注册资本的处罚主体是公司，而虚假出资的处罚主体是公司的发起人、股东。第三，刑法关于虚报注册资本罪的这刑规定明显低于虚假出资罪。对于实质一样的两个行为在法定刑的庙宇上却轻重不同，其惟一的合理解释是虚报注册资本骗取登记的行为属于拟设立公司的“单位”行为。规定单位犯罪中责任人员较自然人犯罪更轻的刑事责任是我国通行的一个刑事立法例。而之所以立法上未将虚报注册资本罪的犯罪主体规定为拟设立公司的“单位”犯罪，而仅仅是处罚申请公司登记的人，不外乎两个方面的考虑：其一，犯罪行为实施时公司尚未正式设立；其二，贯彻罪责自负的刑罚谦抑原则。
　　三、虚报注册资本罪与虚假出资罪的具体认定
　　根据上述界定基准，可以对实践中较为常见的下属几种情形比较方便地进行区分、认定。
　　第一，公司各发起人、股东合谋虚假出资，或者个别发起人、股东虚假出资，其他发起人、股东均知情的，因属整体行为，应以虚报注册资本罪定罪，但本着刑罚谦抑原则，处罚主体应限定为实际未出资的发起人和股东，不再适用共同犯罪的处理原则。
　　第二，个别出资人、股东虚假出资，但代表发起人、股东整体办理公司登记申请的人未参与合谋并且不知情的，因属个体行为，应以虚假出资罪追究该虚假出资的发起人或者股东的刑事责任。
　　第三，申请公司登记的人虚假出资，其他发起人、股东不知情的，因其兼具个体及代表整体之双重身份，同时构成虚报注册资本罪和虚假出资罪，根据想象竞合犯择一重罪的处理原则，应以虚假出资罪追究其刑事责任。
　　第四，使用真实证明文件依法取得公司登记之后，不予交付货币、实物或者不予转移财产权的，如属单纯依照公司法设立的国内公司，应以抽逃出资罪定罪处罚，如属公司制外商投资企业，则应根据上述原则区分具体情形分别认定为虚报注册资本罪或者虚假出资罪。