从本案看电子证据的法律效力

李居鹏


一、案情简介

　　北京某商贸公司在网上设立“8848 网站”，并设有网上购物交易平台，客户可通过电子订单、电子邮件等与其建立买卖关系。上海某科技发展公司系“8848 网站”的客户，于2000 年8月与商贸公司曾通过电子邮件形式，就“以网上储值形式冲抵货款”达成过协议。去年8月，科技公司向“8848 ”订购各类电脑产品价款70余万元，但科技公司在收取电脑后没有按约付款，诉讼烽火由此点燃。
　　一审法院经审理，判决科技公司全额支付商贸公司货款70万余元。科技公司不服，认为自己与商贸公司已经协议确认，可以用14万余元的网上储值抵扣货款。该公司在公证处的监督下，从互联网上调取了有关电子订单、电子邮件，提出上诉。
　　二审法院认为，科技公司提供的电子邮件，客观真实地反映出双方就结算问题达成的协议。电子邮件是我国《合同法》允许采用的订立合同的形式之一，电子邮件通过互联网传到当事人后，不能进行更改，足以证明双方的协议成立。最后，一中院改判科技公司支付货款人民币55万余元。
　　随着信息技术的迅猛发展，人们在日常生活和经济往来中正越来越青睐于通过电子数据网络传递信息，人类正步入电子时代。相应地，由于计算机操作人员的行为或网络环境和技术方面的原因，电子数据易被截收、删改等，电子数据的“庐山真面目”很容易被破坏。因此，电子证据给法律界带来了一系列的挑战，司法实践中面对的核心问题就是对电子证据的真实性审查。本文拟就司法实践中如何认定电子证据的效力谈谈自己的观点。

二、电子证据概述

1、电子证据的含义

　　所谓电子证据，又称计算机证据，指借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。电子证据存在广义和狭义之分。广义的电子证据是指“以存储的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录，它包括视听资料和计算机证据”。狭义的电子证据，“是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物”，或“是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段，它最大的功能是存储数据，能综合、连续地反映与案件有关的资料数据”。本文采狭义电子证据说。

2、电子证据的特点

（1）电子证据的脆弱性。主要是指电子证据易倍篡改而不留痕迹。电子数据是以电磁或光信号等物理形式存在于各种储存介质上的，这一特性决定了电子数据可被轻易改变或删除，只要存储介质上的电磁或光信号等物理形式发生变化其代表的电子数据便会发生根本的变化，且这种变化从理论上说将因为数字信号的非连续性而既不可逆转又了无痕迹。
（2）电子证据的混杂性。不同来源、不同所有者的电子数据可同时存储于同一个计算机系统中，从而事先资源共享。但相应地，这些电子数据被他人非法获知、利用或篡改的可能性也大大增加；当事人在寻找、收集电子数据时面临权限问题将可能无法搜集。
（3）表现形式的特殊性。电子证据必须依赖计算机等机器才能表现其内容，其内容的实质是储存在电脑中或其他磁性材料中，如芯片、光盘、磁盘、优盘等。同时，电子数据的表现形式决定了它能够无限制地、快速地复制，且每个复本与正本之间也没有任何差异。
（4）电子证据的准确性。电子证据的产生、储存和传输，都是以计算机技术、存储技术、网络技术等为依托，离开了高科技含量的技术设备，电子证据就无法保存和传输。电子证据很少受主观因素的影响，能够避免诸如证人证言的误传、书证的误记等传统证据的一些弊端。如果没有外界蓄意篡改或差错的影响，电子证据能够准确地存储并反映案件有关情况。电子证据的准确性决定了其表现形式的客观性，因而具有较强的证明力。
　　就本案而言，原告充分把握了电子证据的相关特点，在电子订单和电子邮件等电子证据尚未被篡改或删除之前，及时采取了相应行动，通过公证方式及时保全了相关证据，才使自己掌握了案件的主动权并最终胜诉。

三、当事人如何就电子证据进行有效举证

　　首先，当事人在日常商务活动中应当对电子邮件及相关设备进行妥善保存和管理。用于商务活动的电脑应该专人专用，以免泄漏商业秘密，或重要文件被误删除等。在发送邮件时，尽可能采取加密邮件的方式，最起码有关内容应单独做成文件并加密，而密码用其他方式告诉对方。在收发邮件的软件中，最好是以一个商务项目或某个生意伙伴建立一个专用的子文件夹，便于查找相关内容，也不易被误删。对于重要的邮件，应当另外备份。重新安装电脑系统前应当备份出所有的邮件。重要事项可按传统方式做成正式文件，再通过扫描等方式做成图片文件传送，这样不易被改动。
　　其次，在诉讼之前，当事人可以请公证机关做出公证文书。《民事诉讼法》第67条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。现在电子证据如电子邮件、互联网的网页，不少公证机关已开展了相关的公证业务。比如电子邮件的公证，当事人只需要将自己的电子信箱的地址、密码告之公证人员，由公证人员亲自上互联网，并下载或打印出该电子邮件，封存后交法院。网页公证也基本相同。根据法律规定，经公证的法律事实或文书，法院应当采纳，并给予了较高的证明力。因为，一般存储在大型公共网站如上海热线、新浪网、YAHOO上的电子邮件，从技术上讲，被篡改的概率极小。
　　第三，申请鉴定或申请专家证人。如果上述方法都不足以解决问题，而该电子证据又恰恰是案件定性的主要证据，则当事人可以申请法院请有关单位专家做鉴定。从该电子证据的声称、传输、储存环境的可靠性，是否可能篡改等方面请专家给出专家鉴定意见。据了解，目前我国没有权威的电子证据的鉴定机构和相关的管理办法。因此，严格地讲在电子证据方面还没有符合民事诉讼法要求的法定鉴定部门。但是，民事诉讼法同时规定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定鉴定部门鉴定。因此，如果电子证据的真实性成为双方当事人争议焦点和案件事实的关键，法院可以聘请如上海市公安局公共信息网络安全监察处等有关单位的专家，请他们就此问题提出专家鉴定意见。然后，由法官以电子证据出发结合案情，如以往交易习惯，对该电子证据作出认定。
　　本案中，原告可以说基本做到了以上要求。首先，原告妥善保存了与被告的日常交易记录，没有删除或保管不善丢失，为后面的公证保全奠定了证据基础，接着原告对相关证据采取了公证保全，为二审胜诉提供了主要证据依据。但是，原告在本案中也有尚待改善的地方，那就是公证保全电子证据应该在起诉前进行而不是等败诉后进入二审才采取。因为如果被告有意毁灭证据的话，在原告诉讼后，被告即可通过篡改或销毁相关电子交易记录的方式来毁灭证据，这是由电子证据的特点所决定的。因此，本案原告胜诉具有一定的偶然性。

四、人民法院应如何审查电子证据的法律效力
　　证据一个重要的特性就是真实性，首先要审查证据本身的真实性，在此基础上才可以用真实的证据判断事实，如果证据本身的真实性得不到保证，则事实的真实性也无法得到保证。如前所述，电子证据不同于传统证据的地方就在于，它可能被专业人士不留痕迹地修改。其他的证据，比如一般的书证，如果被修改，都会留有容易察觉的证据。由于电子证据易被删改、伪造，法院在审查电子证据的法律效力时，需要结合电子证据的技术特征及其他相关证据审查电子证据的真实性、合法性、关联性及其证明力，主要注意审查以下问题：
1、查明发件人的真实身份，即发件人与案件的当事人或其他有关人员是否为同一人。电子邮件所载明的收、发件人名称、地址，由用户帐号和服务器名称构成，（其格式一般为XXXXXX@XXX.com，@符号前的文字表示用户帐号，@符合后表示提供邮件服务的服务器名称。）用户帐号是由用户向其选定的互联网服务商（ISP）提供有效的身份证明，并在网上填写登记表（包括选定帐号和密码），经服务商审核认可后，用户接入互联网。如果可查证向邮件服务商处提取用户的登记资料真实，便可查证发件人身份，在没有其他相反证据情况下，可以认定电子邮箱的申请人就是电子邮箱的使用人。但是，目前有些网站向用户提供免费邮箱服务，并没有严格审查用户的真实身份，法院仅凭邮件服务商提供的用户登记资料尚不能查明发件人的真实身份。除非当事人事前明确约定，事后明确认可，或者有其他证据印证电子邮件使用人的身份，法院就不能认定发件人的真实身份，即不能确认电子邮件的证据效力。

2、查明电子邮件的内容（正文及附件）的真实性。首先审查分析电子邮件的源代码，源代码中载有发出邮件的服务器IP地址和发出时间、发件人的邮箱地址和随机ID、收件人的服务器IP地址和收到时间等内容，其中发件人的邮箱地址、收件人的邮箱地址和随机ID都是事先在收发邮件的软件中已设定的数据，不受当事人主观意志左右，法院对这些内容一般可予认定，但邮件载明的发件时间是发件人所使用的电脑上的时间，电脑时间可以人为改动，故该发件时间一般不能认定为发件的准确时间，仅可作参考。由于电子邮件在转化为可读状态的过程中易被删改，法院审查电子邮件载明的正文及附件的真实性，需综合发件人、收件人、网络服务商提供的资料，委托有关机构鉴定，审查有无删改的蛛丝马迹，并结合案件的其他证据进行审查，看其他证据能否印证电子邮件的内容，进行综合认证，否则，单一的电子邮件很难成为定案的依据。如果贸易中，当事人通过独立的中介机构如电子认证中心等转存数据，进行数据交换，则这类中介提供的电子数据具有较高的证据效力，一般可以单独作为定案的依据。

3、审查电子证据的生成环节、存储环节和传送环节。审查电子证据的生成环节、存储环节和传送环节就是通过审查数据的产生、流转和保存的过程和方式来判断电子证据被修改的可能性是否存在。这部分内容涉及专业知识，因此具体如何审查笔者在此不加论述，而主要说明一些程序性问题。在实质审查阶段，需要通过专家鉴定的方式来完成。因此专家的中立性很重要。什么样的机构可以肩负起审查电子证据的任务？笔者认为审查电子证据的真实性和医疗纠纷中判断是否构成医疗事故一样，可以建立专家库，由当事人申请，再由专家进行审查。当然，最终的决定权在法官手中，对于专家审查的结果法官也需进行判断，从而最终确定电子证据的真实性。

五、立法建议

　　虽然目前审判实践中已经出现了大量的电子证据，而且法院实践中也都承认电子证据的可采性，但是，电子证据在诉讼法中的地位还是没有具体明确，比如究竟是将电子证据视为书证、视听资料还是单独的一种证据类型，法律没有明确。此外，审判实践中还有一些法官对电子证据抱有歧视心理，只要对方当事人否认的一概不予以认定，这就要求法官树立对电子证据的非歧视意识。等等。这些都需要在将来的立法中加以解决。具体而言，可以从以下方面入手：
　　一是利用法律解释技术加强现行法的法律解释工作，弥补现行法的局限性，理论上提出的将电子证据视为书证或者视听资料等类证据的观点即是适例。二是通过适当的立法程序，将电子证据作为一种独立的证据种类并对其应用规则进行预先设定。对于前一途径，学界已经进行了相当深度的论证，执法实践亦有部分案例的处理体现了这一思路，这是解决当前实践之急需的有效办法。这就要求我们加快电子证据的立法步伐。

（李居鹏 上海市嘉华律师事务所律师，联系电话021-22817315）
海南省人大常委会


海南省科学技术协会条例
海南省人民代表大会常务委员会



《海南省科学技术协会条例》已由海南省第二届人民代表大会常务委员会第四次会议于1998年11月20日通过，现予公布，自1998年12月1日起施行。


第一条 为保障各级科学技术协会（以下简称科协）依法开展活动，发挥科协在社会主义现代化建设事业中的作用，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 科协是科学技术工作者的群众组织，是中国共产党领导下的人民团体，是发展科学技术事业的重要社会力量。
第三条 省、市、县、自治县建立科协。
省科协由其所属学会、协会、研究会（以下简称科技团体）和市、县、自治县科协组成。
市、县、自治县科协由其所属科技团体和基层科协组成。
第四条 县级以上科协具有社会团体法人资格。科协所属科技团体可以依法取得社会团体法人资格。
第五条 企业、事业单位和乡镇、街道可以根据需要建立基层科协或者科普协会，并支持其开展工作和活动。
企业、事业单位和乡镇、街道建立的基层科协或者科普协会是所在市、县、自治县科协的基层组织。
农村可以根据农民自愿结合的原则，建立农村各类专业技术协会或者研究会。县、自治县、乡镇科协应当对其开展工作和活动进行指导。
第六条 科协所属科技团体的设立、撤销、变更，依照有关法律、法规的规定执行。
第七条 科协依照法律、法规及其章程独立自主地开展活动和管理内部事务。
第八条 科协可以组织科技工作者参与科学技术政策、法规的制定工作，参与国家经济建设和社会进步的方案论证。
第九条 科协协助人民政府开展科学技术的有关工作，可以组织科技工作者参与重大建设项目和科学技术项目的科学论证和技术咨询，对科学技术事业、经济和社会发展计划提出意见和建议。
第十条 科协可以接受国家机关或者有关单位的委托，组织相关专家学者参与科学技术项目评估、科技成果鉴定、专业技术职务资格评审、自然灾害损失鉴定、技术标准制定与修改等事务。
第十一条 科协组织所属科技团体和科技工作者开展学术交流，弘扬创新精神，提高学术水平，增强科技创新能力，促进学科发展，并参与对专业技术人员的培训和继续教育工作，促使专业技术人员知识更新。
科协依法开展同国内外民间学术交流和科技合作，扩大同境外科学技术组织、学术团体和科技界人士的友好交往。
第十二条 科协积极组织所属科技团体和科技工作者开展科学技术普及工作和科技咨询活动，传播科学思想和科学方法，普及科学技术知识。
科协协同有关部门、人民团体，在青少年中开展适合其特点的活动，增强科技意识，提高科技文化素质，培养科技后备人才。
第十三条 科协建立并巩固农村科普网络，指导农村成立各类专业技术协会或者研究会，组织科技工作者深入农村，普及农业知识，传播先进适用技术。
科协可以组织科技工作者建立农村科技示范基地，培育、引进和推广优良种苗，提高生产、管理水平，促进我省农业产业升级。
科协可以建立农村科学技术培训站（点），对农民进行科学技术培训，传授生产技能，提供生产技术指导，培养农村科技人才，推动农业科技进步，帮助和引导广大农民依靠科学技术致富。
第十四条 科协及其所属科技团体应当加强少数民族地区和边远贫困地区的科学普及工作，组织科技工作者建立科技扶贫示范点，传授科学技术知识，帮助其脱贫。
第十五条 科协及其所属科技团体加强对企业科协的指导，提供科技信息，开展科技交流活动。
科协引导所属科技团体与企业进行科技协作，引进和推广先进科技成果，合作研究开发新产品、新技术、新工艺，提高企业产品质量和管理水平，增强企业产品的竞争力。
第十六条 科协可以向有关单位举荐科技人才，推荐科学技术成果，促进科学技术成果的转化。
第十七条 科协维护科技工作者的合法权益，反映科技工作者的意见和要求，为他们开展工作提供服务，并帮助解决其生活和工作中的困难和问题。
对侵犯科协和科技工作者合法权益的行为，科协可以参与调查并建议有关部门处理。
第十八条 对在科学技术工作和科协工作中做出突出成绩的组织和个人，科协可以建议人民政府给予表彰和奖励。
第十九条 科协的经费来源：
（一）人民政府的拨款和补助；
（二）科协依法兴办的企业、事业所得收入和有偿服务收入；
（三）团体会员缴纳的会费；
（四）国内外组织和个人的资助和捐赠；
（五）其他合法收入。
第二十条 各级人民政府支持科协及其所属科技团体依法开展工作和活动，根据当地科技、经济和社会发展的需要，将科学技术普及设施纳入建设规划，并保障其建设和发展；随着财政收入的增长逐步增加对科普工作的投入；对科学技术类报纸、期刊、图书、影视音像制品的出版给予
扶持。
第二十一条 鼓励和扶持科协依法兴办与其宗旨相符的企业和社会公益性事业，开展有偿服务。
科协所属企业、事业单位从事技术开发、技术转让、技术咨询、技术培训，依照国家和本省有关规定，享受与同类科技企业事业单位同等优惠待遇。
第二十二条 鼓励和支持国内外组织和个人按有关规定资助、捐赠发展科学技术普及事业。
第二十三条 科协应当建立经费收支、财产和捐赠款物管理制度，并接受人民政府有关部门的审计、检查和监督。
第二十四条 任何组织和个人不得侵占、挪用和非法调拨科协的资产、经费；科协与其所属企业事业单位的隶属关系及其财产所有权，非经法定程序不得擅自改变。
违反前款规定，情节严重的，由有关部门对直接责任人给予行政处分；造成损失的，应当依法赔偿；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十五条 科协工作人员因玩忽职守给国家和社会造成重大损失的，由其所在单位或者有关部门给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十六条 本条例自1998年12月1日起施行。



1998年11月21日