理念、体系与规则：合同法域的经济法解读
[本文原载于中国政法大学法学会《公器》杂志]
(刘显刚 中国政法大学国际法学院2002级5班010-89707849 xiangangliu@sina.com)
内容摘要：合同法在整个（近代）私法领域中具有重要的核心作用，以经济法的视角来反观合同法之理念、体系与规则，不仅传统的权利话语之局限性得以显见，而且也有助于我们理解现代意义上的私法-社会化的确当性与必然性。
关键词：私权逻辑 权利话语 法律补给 实质正义
引言
合同法（The Law Of Contract）是最具代表性的私法制度之一，也是现代社会之契约规则的主体部分，它在社会经济尤其商事交易中发挥着重要而基础的作用。然而，权利话语的过分膨胀，私权逻辑的内在圈囿，加之近代以来市民社会与政治国家之外的社会“公共场域”不断强化的客观情势，已经使得建构在传统权利本位观之上的包括合同法 在内的诸多私法规则面临着日益力不从心的窘境。
尽管20世纪以来受到社会法尤其经济法之相关理论和实践的影响，合同法也经由对私权主体之社会义务的一般强调及对契约自由原则的适当规制而完成了由传统合同法向现代合同法的嬗变1 ，但是，一个不容忽视的事实是，即便受到规制，“权利-规则”仍然在一定程度上保留了私法调节机制的某些固有惰性，权利主体也仍然因为对利益的天然的不可遏止的追求而经常性地进行“效益违约”。有鉴于此，本文拟从经济法视角对合同法之理念、体系与规则进行粗略的全景式的解读与评判，并就经济法诸理念之于合同法域的一般性积极意义予以探讨。
一.神圣的与误读的：合同法理念
理念之谓者，原为理想和信念，但此处的“合同法理念”所意图表达的毋宁是合同法所固有的法律精神与规则诉求（将其外在地表述为“原则”可能更为确当）。合同法作为私法，除了具有一般私法的普遍性的理念（诸如平等、公平、诚实信用等等）以外，亦有其特殊的“规则诉求与法律精神”，主要是契约自由及由之而引发出的契约神圣与契约相对性等理念。下面笔者将主要围绕契约自由理念在近代和现代的私法中的不同遭际来对合同法理念进行经济法学意义上的评析。
思想层面的契约自由早在罗马法时期就已萌芽，但将其作为契约 规则的一种原则性理念则是近代私法所确立的，而且也只有在近代私法中，契约自由才第一次具有了如此完备的逻辑体系和规则设计，受到私权主体隆重而特别的强调并发挥出巨大的促进商事交易的积极作用2 。作为近代合同法的基础性的理念（尽管不是全部），契约自由的确切涵义是：契约关系之当事人依法有权自主决定契约之缔结、相对人之选择、契约内容与形式之选择及契约变更或解除之选择等，其衍生出的附属理念包括契约神圣与契约相对性等3 。
在近代合同法中，尽管对契约自由理念的表述中有“依法”的字样——表明相关的法律仍然是当事人自由地为契约行为的前置性条件——但是回归到历史中，在近代合同法大行其道的自由资本主义时代，契约自由几近“被视为神明”，从法律规制到学理研究再到私法实践，都在相当程度上对这一理念存在着显而易见的“误读”：无论是立法者、法学家还是普通的私权主体，人们似乎更注重于对绝对自由契约行为的推崇，而较少地考虑甚至忽视了对私权契约行为基于商业伦理和公共利益考虑的合理限制。
二十世纪以来，伴随着社会本位意识的增强和社会立法（尤其经济立法）的发展，因应社会“公共场域”不断扩大的客观情势，各国普遍通过立法对自由资本主义时代的传统私法规则给予了适当的调整，合同法亦由“传统”而过渡到了“现代”。作为原则性理念的契约自由尽管仍然存在，但其内容已经因为凯恩斯主义所主张的国家经济干预理论以及社会本位、实质正义、义务先定等经济法理念的外在冲击而发生了明显的调整，突出表现为：在保留其基本精神和价值诉求的同时更为关注契约行为的社会效果及契约的实质正义问题 ，一个鲜明的例子就是强制性合同的出现 。而以消费者权益保障法为代表的系列经济法规范的出台也在一定程度上对契约自由的适用范围进行了限制，如法国1978年1月10日78-23号法律第35条规定，“有关合同的价格及其付款方式、标的物质量及其交付方式、风险负担、违约责任以及保证责任的范围、合同的发行条件、合同的撤销、变更以及解除等条款中，凡属于违背法律的特别规定，基本滥用经济权利而强加给消费者的，或者给予滥用一方以不正当经济利益的，均因滥用权利而归于无效。” 除此之外，格式合同、附从合同的大行其道及国家为保证格式合同等在实质意义上的契约正义而进行的强制性介入也是纯粹契约自由原则受到调整的具体体现。
以经济法视角来反照合同法理念的近现代嬗变，不难看出，建构在个人主义和权利本位之上的传统合同法理念在近代曾经被赋予事实上是误读了的神圣光环，纵然这种误读已经在一定程度上得到了社会本位观指导下的相关规则的“修正”——这种被修正了的理念-规则因其本质上权利逻辑的底蕴而仍未完全消除私法规则的某些内在的惰性 。在法治多元的今天，我们可以期待，社会法尤其经济法的理念与实体规则将会为这种惰性的有效克服提供有效的和持续的外部法律机制的补给。
二.逻辑的与形式的：合同法体系
合同法体系，是指合同法构成规则的有机整体，表现为两个方面，一是结构意义上的由总则与分则构成的法律文本体系（从部门法学角度则可以表达为由合同法学总论与分论构成的学理体系）；二是逻辑意义上的实体规则体系，包括：契约行为之指导原则，契约之订立、变更、转让，契约之成立与生效，契约之解释，契约之履行，违约及其法律救济等。下文论述中所涉及到的“合同法体系”，仅为逻辑意义上的实体规则体系。
从其体系的构成来看（这里以现行的《中华人民共和国合同法》为例），合同法在逻辑上的确较为圆满地对契约行为的不同阶段、不同样态和不同结果均给予了法律的关怀和规制 。但是，一如笔者在本节标题中所表达的，逻辑的周全并不代表规制的圆满，权利-规则对应然状态的细致而充分的描述所凸显出的仅仅是对形式正义的过分热情的关注，更何况这种关注还仅仅停留在应然的话语表达上。
合同法具有近代私法共有的“只看是否是人，不看是什么人”的抽象的和形式的传统，尽管这一传统的“势力”因为20世纪以来具体人格和契约正义受到的渐多的重视而有所收敛。这里，经济法理念（尤其是实质正义观）之于合同法体系的科学建构的意义已经显而易见——它可以较为有效地防止合同法规则形式主义的任何倾向 。
三.技术的与逼仄的：合同法规则
如果说理念和体系上的之于合同法的经济法解读其视角都较为宏观或至少是中观的话，本节所试图进行的努力——从其技术性的规则入手——则是微观意义上的。
规则的技术性是近现代立法中的一个显著的且不断有所强化的特征，合同法亦然。但是，无论怎样强调或有意识地进行努力，技术化的规则都不能完全避免一种法域规范的内在的保守（或曰狭隘）性。对于合同法来说，尽管其技术化的程度在不断提高（并且这种提高还有着现代合同法逐渐成型的背景），但是，一如前述，由于其本质上仍属于权利-规则，因而就不可避免地会在调节和规范机制上具有权利-规则在调节机理上的某些固有的惰性（狭隘性）。
为了表明这一论断并非危言耸听，以下的这一例证是必要的：
现行《中华人民共和国合同法》第50条这样规定：法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。这一规定应用的是民法上表见代理的相关原理，说其法理明确、逻辑清晰当不为过。然而，即使从逻辑上对这一规定进行推演，我们仍然可以看出，我们的合同法对法人或其他组织的法定代表人、负责人与第三人恶意串通超越权限订立合同的行为其规制能力是非常有限的。实践中，某些国有或集体企业负责人恶意勾结他人为越权合同行为而“成功移转”企业财产的事情的频繁发生也从一个侧面说明了这一点。
同样是规范社会经济的运行，经济法的调节机制却与合同法迥异——不仅没有合同法机制的某些软弱性和滞后性，而且相对而言还更为有效和迅捷。
同样是上面这个例子，用经济法来规制可能就是另一种样子：国家通过专门性的经济法规来规范所谓法人或者其他组织的法定代表人、负责人的对内对外行为；针对企业负责人恶意勾结他人为越权合同行为而移转企业财产，国家可以以专门规定明示企业负责人及相对方在此类活动中的严格责任，从而最大限度地降低此类事情的发生概率。
另外像供电、水、热合同等特殊合同关系的规制如果能够适当运用经济法律规范则可能会比单纯依凭调节平等主体交易行为的合同法律规范收到事半功倍的效果。
结语
合同法是调整交易关系、维护交易秩序的法律，是市场经济的基本法律规则。从经济法视角对合同法之理念、体系与规则进行全景式的解读与评判——选题的大而无当注定了本文的写作过程是一次彻头彻尾的学术历险4 ——希望这种努力能够为合同法的正确解读及经济法机制之于合同法域的一般性积极意义的探究有所助益。
参考书目：崔建远主编《合同法》，法律出版社，2003年版
江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2000年1月版
[德] 罗波特-霍恩、海因-科茨、汉斯-G-莱塞：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社，1996年版
梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社，1994年版
王利明、崔建远：《合同法新论-总则》 中国政法大学出版社，1996年版
工商领域固定资产投资咨询机构资质管理办法（试行）
国家经贸委
中华人民共和国国家经济贸易委员会令
第 23 号
《工商领域固定资产投资咨询机构资质管理办法（试行）》已经国家经济贸易委员会主任办公会议讨论通过，现予发布施行。
该办法试行取得经验后，国家经贸委将依据国务院有关规定进一步补充完善。
国家经济贸易委员会主任：李荣融
二○○一年九月十四日
工商领域固定资产投资咨询机构资质管理办法（试行）
第一章 总 则
第一条 为加强对工商领域固定资产投资活动的指导，支持企业提高投资决策水平，规范工商领域固定资产投资咨询机构的管理，发展和培育中介机构，根据有关法律、法规及《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》，特制定本办法。
第二条 本办法所称的投资咨询机构，是指在中华人民共和国境内从事工商领域固定资产投资咨询业务、具备法人资格的中介机构。
投资咨询机构，必须按本办法取得相应资质等级证书，方可开展相应业务。
第三条 国家经贸委负责工商领域固定资产投资咨询机构资质的审定及管理工作。
各省、自治区、直辖市和计划单列市经贸委（经委）及中央管理企业负责本地区和本企业投资咨询机构资质的初审工作。
第二章 咨询机构业务范围
第四条 工商领域固定资产投资按以下行业和领域分类：
（一）船舶；（二）电力（含核电）；（三）电子；（四）纺织；（五）核工业；（六）黑色冶金；（七）化工；（八）机械（含汽车）；（九）建材；（十）民用航空；（十一）煤炭；（十二）轻工（含包装、烟草）；（十三）商业；（十四）石油化工；（十五）石油天然气；（十六）通讯（含邮政）；（十七）物资管理；（十八）有色冶金（含稀土）；（十九）医药；（二十）其他（按具体行业）
第五条 工商领域固定资产投资咨询业务范围：
（一）规划咨询：行业、地区及企业发展规划咨询、项目规划和专项课题研究等。
（二）项目可行性研究：包括项目建议书、可行性研究报告编制。
（三）评估咨询：包括项目建议书、可行性研究报告、工程设计评估、项目后评价、概预算审查等。
（四）招投标咨询：包括招标文件和技术规范的编制与标底审查，合同文本起草，投标咨询。
（五）投资、融资咨询。
（六）项目管理咨询。
第六条 申请资质的投资咨询机构可以按照条件申请一个或多个行业、一项或多项业务范围的咨询资质。
第三章 资质等级及标准
第七条 工商领域固定资产投资咨询机构的资质分为甲、乙、丙三级。
第八条 甲级投资咨询机构应具备以下条件：
（一）公司成立5年以上，具有良好的社会信誉，注册资本不少于1000万元；
（二）具备承担相应投资咨询业务的能力，近3年独立承担工商领域固定资产投资2亿元以上项目的咨询业务不少于5项，或近3年完成咨询收入达到800万元；
（三）主要技术负责人具有高级专业技术职称，从事投资咨询工作8年以上，主持完成2个以上固定资产投资2亿元以上项目的咨询任务；
（四）具有专业技术职称、专职从事投资咨询业务的技术人员不少于25人，其中具有高级专业技术职称的人员不少于18人，按专业领域和业务范围配备相应的专业技术人员；
（五）具有健全的组织机构，完善的技术、经营、财务管理制度并得到有效的执行，具有严格的质量保证体系；
（六）具备开展相关工作必需的通信及办公设备、管理信息系统，以及必需的专业技术资料积累和专家库。具有与国内外投资咨询机构合作承接国外投资咨询业务能力；
（七）有固定及良好的工作场所，满足工作开展的需要。
第九条 甲级投资咨询机构可从事第五条规定的咨询业务。
第十条 乙级投资咨询机构应具备以下条件：
（一）公司成立3年以上，具有良好的社会信誉，注册资本不少于500万元；
（二）具备承担相应投资咨询业务的能力，近3年独立承担工商领域固定资产投资2亿元以下限上项目的咨询业务不少于5项，或近3年完成咨询收入达到500万元；
（三）主要技术负责人具有高级专业技术职称，从事投资咨询工作5年以上，主持完成2个以上工商领域固定资产投资2亿元以下限上项目的咨询任务；
（四）具有专业技术职称、专职从事投资咨询业务的技术人员不少于15人，其中具有高级专业技术职称的人员不少于8人，按专业领域和业务范围配备相应的专业技术人员；
（五）具有健全的组织机构，完善的技术、经营、财务管理制度并得到有效的执行，具有严格的质量保证体系；
（六）具备开展相关工作必需的通信及办公设备、管理信息系统，以及必需的专业技术资料积累和专家库；
（七）有固定及良好的工作场所，满足工作开展的需要。
第十一条 乙级投资咨询机构可从事第五条规定的工商领域固定资产投资2亿元以下项目的咨询业务（含省、自治区、直辖市和计划单列市范围内行业规划咨询）。
第十二条 丙级投资咨询机构应具备以下条件：
（一）公司成立1年以上，具有较好的社会信誉，注册资本不少于100万元；
（二）具备承担相应的投资咨询业务的能力，近1年独立承担工商领域固定资产投资限下项目的咨询业务不少于5项，或近1年完成咨询收入达到50万元；
（三）主要技术负责人具有高级专业技术职称，从事投资咨询工作3年以上，主持完成2个以上工商领域固定资产投资限下项目的投资咨询工作；
（四）具有专业技术职称、专职从事投资咨询业务的技术人员不少于10人，其中具有高级专业技术职称人员不少于3人，按专业领域和业务范围配备相应的专业技术人员；
（五）具有健全的组织机构，完善的技术、经营、财务管理制度，具有较严格的质量保证体系；
（六）具备开展相关工作必需的通信及办公设备、管理信息系统，以及必需的专业技术资料积累和专家库；
（七）有固定的工作场所。
第十三条 丙级投资咨询机构可从事第五条规定的限额以下工商领域固定资产投资项目的咨询业务，第五条规定的规划咨询业务除外。
第四章 资质申请和审定
第十四条 申请工商领域固定资产投资咨询机构资质的申请材料包括：
（一）申请报告；
（二）资质等级申请表一式两份（见附表一）；
（三）主要技术负责人的简历，任命（聘任）文件、专业技术职称证明及身份证复印件；
（四）专业技术人员的职称证明、劳动合同及身份证复印件；
（五）营业执照副本；
（六）工作场所证明（包括房屋租赁合同或房产证明复印件），固定资产清单；
（七）公司章程及相关管理制度；
（八）经审计的近3年的财务报表（申请丙级资质的提供经审计的近1年的财务报表）；
（九）同合作单位共同完成投资咨询工作的证明材料（申请升级的咨询机构需出具）；
（十）其他需要出具的证明或资料。
第十五条 资质申请单位向省、自治区、直辖市和计划单列市经贸委（经委）提交第十四条规定的申请材料，初审部门在接到申请材料20个工作日内提出初审意见。
申请单位将申请材料和初审意见报国家经贸委，国家经贸委在接到申请材料及初审意见45个工作日内，对申请材料进行综合评审，经审核符合等级标准，颁发相应的《资质证书》，证书有效期3年。
第十六条 中央管理的企业下属投资咨询机构申请资质由所属的企业初审后，由该企业向国家经贸委申报，国家经贸委审定合格后，核发《资质证书》。
第十七条 已获得乙级资质的投资咨询机构，资质（除成立年限、经营业绩）达到甲级投资咨询机构等级标准，在近3年内与甲级投资咨询机构合作开展工商领域固定资产投资项目2亿元以上项目的咨询业务5项以上，或近3年的咨询收入达到500万元，可以申请升级，经审定通过，核发甲级资质证书，审定程序按第十四条、第十五条、第十六条规定办理。
已获得丙级资质的投资咨询机构，资质（除成立年限、经营业绩）达到乙级投资咨询机构等级标准，在近3年内与乙级投资咨询机构合作开展工商领域固定资产2亿元以下限上项目的咨询业务5项以上，或近3年的咨询收入达到250万元，可以申请升级，经审定通过，核发乙级资质证书，审定程序按第十四条、第十五条、第十六条规定办理。
第十八条 新成立的投资咨询机构，资质（除成立年限、经营业绩）达到相应等级标准，可申请相应等级资质预备证书，申请材料包括：
（一）申请报告；
（二）资质等级（预备）申请表一式两份（见附表二）；
（三）主要技术负责人的简历，任命（聘任）文件、专业技术职称证明及身份证复印件；
（四）专业技术人员的职称证明、劳动合同及身份证复印件；
（五）营业执照副本；
（六）工作场所证明（包括房屋租赁合同或房产证明复印件），固定资产清单；
（七）公司章程及相关管理制度；
（八）其他需要出具的证明或资料。
第十九条 申请相应等级资质预备证书，申报及审定程序按第十六条、第十八条规定办理。审定通过，颁发相应等级资质预备证书，资质等级预备证书有效期为1年。待年限和经营业绩等达到相应等级标准后，按第十四条、第十六条规定申请相应的资质等级证书。
第五章 资质管理
第二十条 投资咨询机构因分立或合并、破产等原因，应在自情况发生之日起30日内向资质管理部门交回原资质证书。分立或合并的投资咨询机构重新申请资质按第十四条、第十六条规定办理。
第二十一条 投资咨询机构变更名称、地址、法定代表人，在工商管理部门办理变更手续后5个工作日内以正式文本向资质管理部门通报。
第二十二条 国家经贸委依据本办法每年对持证机构的资质进行年审，有关资质年审的要求另行制定。
第二十三条 投资咨询机构未按照规定进行资质年检的，国家经贸委有权取消其资质；资质年审不合格的限期整改，逾期整改不合格的，国家经贸委将作相应处理。
第二十四条 投资咨询机构资质年审结果，由国家经贸委公布。
第二十五条 投资咨询机构资质证书是开展工商领域固定资产投资咨询业务的资格许可证件，只限本单位使用。
投资咨询机构只能在资质等级许可的范围内承担相应业务。
第二十六条 资质证书的等级编号，须在投资咨询文件上注明。
第二十七条 投资咨询机构遗失资质证书，必须在从事业务范围内相关媒体上声明作废后，方可向资质管理部门申请补发。
第六章 罚则
第二十八条 投资咨询机构采取欺骗等手段取得资质证书的，经查实，国家经贸委将取消其资质，两年内不受理该机构的资质申请。
第二十九条 投资咨询机构违反本规定，有下列行为之一的，由国家经贸委予以警告、责令整顿、降低资质等级并可处以30000元以下的罚款；情节严重的，取消其资质：
（一）出卖、转让、出借、涂改、伪造资质证书的；
（二）采取不正当竞争手段承接业务的；
（三）超越资质级别或范围承接业务的；
（四）提供虚假的投资咨询文件或材料的；
（五）分立或合并的未及时交回资质证书的；
（六）变更名称、地址、法定代表人未及时通报的。
第七章 附则
第三十条 投资咨询机构中尚未转制为公司的事业单位，在资质等级审定时，第八条、第十条、第十二条规定中的“注册资本”，第十四条规定中的“劳动合同”、“公司章程”等条件不予要求。
该事业单位在取得资质证书之日起一年内，应按要求转制为公司。在次年年审时事业单位转制将作为必要的条件。
第三十一条 本办法由国家经贸委负责解释。
第三十二条 本办法自发布之日起施行。
附表：一、工商领域固定资产投资咨询机构资质等级申请表
二、工商领域固定资产投资咨询机构资质等级（预备）申请表