浅析共有人的优先购买权
黑龙江省北安市人民法院 郭辉

在司法实践中，按份共有的某一共有人转让或出卖其所占有的份额财产时，对其他共有人未尽通知义务或擅自处分的纠纷处理中，享有优先购买权的共有人优先购买权受到侵害，优先购买权如何实现，在审判实践中存有争议，本文就共有人的优先购买权的法律特征、行使条件、实现方式作以粗浅的探讨。
一、共有人优先购买权的法律特征
所谓优先购买权是指特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定财产的权利①。而共有人优先购买权是指共有人在共有财产被转让时， 就可以转让的不动产或动产份额，作为共有人享有同等条件下优先购买的权利。
（一）权利法定性
《民法通则》第七十八条第三款规定：“按份共有财产的每个共有人有权将自己的份额分出或转让，但在出售时，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。”《民法通则若干问题意见（试行）》第九十二条规定共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。《物权法》第一百零一条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。《民法通则》与《物权法》关于共有中的优先购买权的规定内容具有一致性的。立法目的主要是为了保护已经存在的共有关系，维护共有关系的稳定和所有共有人的利益。同时，避免和减少共有人之间的纠纷的发生。
（二）权利物权性
共有中的优先购买权是否具有物权性质存在不同观点。一种观点认为共有中的优先购买权不具有物权性质。认为优先购买权附随于买卖关系，法律设定此项权利是应当视为买卖关系的组成部分，对出卖人设定附加的义务，是债权属性，不是有物权性质。另一种观点认为优先购买是具有物权性质的债权②。第三种观点认为，优先购买权具有物权的效力，可以对抗第三人，属于物权范畴，具有物权性③。笔者同意第三种观点。理由是1、符合物权法定原则。《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容由法律规定。”依法律规定共有关系的优先购买权是法律对共有人的特定保护。2、共有关系 的优先购买权具有对抗第三人的效力。符合物权法律特征。3、若将共有关系的优先购买权视为债权，当优先购买权被侵害时，是权利难以实现，按照债权理论，共有关系的优先购买权被侵害只能依债权被损害而要求合同责任、侵权责任、不当得利返还责任，而优先购买权的违约责任、损害结果的不可确定性，在司法实践中难以操作，使法律规定的优先购买权不具有实际意义，不利于维护共有关系和保护被侵害共有人的权益。变向的鼓励出卖人，不履行通知义务而擅自处分共有财产。
（三）共有关系中的优先购买权是一种期待权
共有关系中优先购买权并不是优先购买权利人在任何时候都享有的一种现实权利。仅是出卖人在出卖自己份额时，优先购买权利人在同等条件下有优先购买的权利，其权利表现方式为可能性，其前提条件是出卖人出卖自己的份额。另外一个条件是“在同等条件下”。只有这两个条件均满足，这种可能性的权利转变为现实的权利。因此说共有关系的优先购买权是一种期待权，是一种具有物权性质的期待权。
（四）共有关系中的优先购买权是一种附条件的形成权
所谓形成权，是指权利人可以自己一方的意思表示使法律关系发生变动的权利。④当优先购买权人满足了共有人出卖自己份额，具有“同等条件”，且没有合同约定时，优先购买权人在附加上述条件情形下可以完全排除出卖人与第三人签订合同的可能。也有观点认为，共有优先购买权不是形成权，因为该权利只是在某一共有人要出卖其份额时其他共有人较之有关系以外的第三人有优先购买的权利，而不是直接使法律关系发生变动，直接与出卖人形成买卖关系。⑤笔者赞成第一种观点共有关系若不附加上述条件，不符合形成权法律特征，即不能凭自己一方意思表示而直接发生法律关系发生变动，但附加条件成就时，其完全可以对抗共有关系以外的第三人，并完全可以形成与出卖人的转让共有财产份额的买卖合同关系。因此不是绝对的形成权而是附条件的形成权。
二、共有关系中优先购买权的行使
由于共有关系中的优先购买权是一种期待权和附条件的形成权，优先购买权利人的行使条件也必然是严格和受到限制的，其具体条件为：
（一）共有关系存在。共有优先购买权人行使优先购买权时共有基础存在，若不存在则不享有优先购买权。另外出卖人的共有份额必须是明确无争议的，若共有关系中的共有份额不确定，则应首先确定各自共有份额。其次，出卖人共有财产必须是没有被司法机关和行政机关采取控制性措施和处分性措施的财产。如共有房屋中，出卖人的共有份额若被司法机关和行政机关查封或将被强制执行。根据《中华人民共和国房地产管理法》第三十七条第二项的规定：“司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的不得转让”的规定。优先购买权人在司法机关、行政机关对该项财产处置前不能行使优先购买权。
（二）共有优先购买权人行使优先购买权人必须受“同等条件”限制。“同等条件”必须是按照通常交易习惯的同等条件，有约定则遵从约定。如价格条件相同，优先购买权人可行使优先购买权。支付条件，如是即时支付还是分期支付，若是价格相同都是即时支付，共有人优先购买权人则可行使优先购买权，若分期支付，优先购买权人与第三人分期付款期限相同则可行使优先购买权，否则即不具备同等条件，即不能行使优先购买权，另外优先购买权人行使优先购买权必须在合理期限内行使。我国法律现没有对优先购买权人的合理期限作出明文规定。但应根据出卖标的物的特点确定合理期限，给优先购买权人以足够的筹款等行使优先购买权的必要准备期限，同时也要综合考虑出卖其份额的具体客观情形，不能使优先购买权人无限制期限的行使优先购买权。若是不需要登记的动产应以一个月以内酌定合理期限，若是不动产或需要登记的动产，可参照《民法通则意见》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”参照以上规定，综合考虑出卖人的利益和享有优先购买权人的优先权的保护。
三、共有关系中优先购买权的实现方式
（一）共有人内部优先购买权的实现。
在共有关系中，某一共有人拟转让其份额时， 其他共有人都要行使优先购买权，其他共有人谁更有优先购买权，法律没有相关规定。一种观点认为由拟出让人决定谁更有优先购买权。理由是为减少不必要的纠纷，充分尊重出让人的所有权，应该由出让人自己决定⑥。第二种观点认为以抽签方式决定。理由是法释（2004）16号《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条第二款规定“顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人”。第三种观点认为应在共有人中（包括拟转让人）三分之二以上同意的买受人行使优先购买权，若不能形成三分之二的共有人同意，则采取抽签方式。笔者同意第三种观点。理由是《物权法》第九十七条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，共有人之间另有约定的除外”。若共有人为三人的，转让人与转让人决定的拟行使优先购买权买受人必然会形成三分之二共有人的同意，充分尊重了出让人的所有权。若全体共有人为四人以上的，仅就转让人与转让人决定的买受人二人同意，未经得其他共有人同意，便应由形成三分之二以上的共有人同意的买受人行使优先购买权。此种做法的优点是转让人转让其共有财产份额后不再一般情形下都不再参与共有财产事务的管理，避免其主观好恶而不考虑以后共有关系的稳定和发展。如果共有人之间不能形成三分之二以上的共有人同意则采取抽签方式。既体现了相对的公平，又避免和减少共有关系中的不必要纠纷。针对上述情形的应是共有人间的同等条件进行的优先购买权，若存在共有关系之外的第三人竞买，仍应遵守“同等条件”此项规定。只不过是在“同等条件”的前提下先共有内部而后第三人。
（二）共有人优先购买权与承租人优先购买权竞合的处理。
共有人优先购买权与承租人优先购买权在同等条件下出现了竞合，两种优先购买权的冲突，表现为谁更优先。针对上述问题存在两种不同观点。一种观点认为承租人更具有优先购买权，另一种观点认为共有人的优先购买权优先于承租人。笔者赞成后一种观点。理由是1、从权利位阶上看，共有人优先购买权产生于共有人所有权关系之中，具有物权性质，而承租人优先购买权是基于租赁关系，是债权派生出的物权化的债权。从物权优于债权的理论，共有人的优先购买权要优于承租人的优先购买权。2、从法律效果看，法律设定共有人具有优先购买权其宗旨是维护共有关系的稳定性，共有人对共有财产的利害关系较之于承租人更为密切，其所尽义务要高于承租人，从义务与权利相一致的原则，共有人优先购买权也更为优先。另外，承租人较共有人没有优先行使购买权，依“买卖不破租赁”的理论承租人不会因没有行使优先购买权而使原有租赁合同受到影响。其权利并没有受到影响和损害。综上，在同等条件下共有人优先购买权要更优于承租人。
（三）共有人优先购买权与第三人善意取得相冲突的处理。
某一共有人转让其共有份额未尽通知义务，而将其财产份额转让给第三人，拟将买受的共有人的优先购买权如何实现呢？一种观点认为，应保护善意第三人的善意取得。理由是从保护交易安全、鼓励交易的立法目的看，应保护第三人的善意取得。《物权法》第一百零六条规定：“无处分权将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。因此，行使优先购买权的共有人依照上述规定请求转让人赔偿损失。第二观点认为共有人优先购买权是法律设定的保护共有人的一项重要权利，具有物权性质。而善意取得第三人与转让人是基于债权而取得物权，并且《特权法》第一百零六条规定，善意取得第三人符合三项情形取得动产或不动产的所有权的限制条件为“除法律另有规定外”。既然法律已规定共有人具有优先购买权。就应首先保护共有人的优先购买权。第三种观点认为，如果转让的共有财产份额为不需要登记的动产，应认定转让人与第三人的转让合同有效，若转让的共有财产份额为需要登记的动产或不动产的应认定第三人与转让人的合同无效。笔者赞成第三种观点。理由是要对共有人享有的优先购买权与第三人交易安全二者之间要具体情况具体分析的予以平衡。首先，针对是不需要登记的动产，要对第三人设定过多的注意义务，无疑增加了交易成本，同时也不利于交易安全。此时针对不需要登记的动产在第三人符合《物权法》一百零六条规定的情形下，应保护其所有权的取得。共有人针对不需登记的动产，在市场流通中的再重新取得也并非难事。因此，共有人优先购买权应让位于第三人的善意取得。但是针对需登记的动产和不动产。共有人 较之于对不需登记的动产其尽的管理义务较多，与之联系较第三人更为紧密，其重新取得也更为困难，针对上述两项财产应确认转让人与第三人的转让合同无效，应优先考虑共有 人的优先购买权。理由，1、需登记的动产、不动产的转让第三人在交易中应尽到注意义务。如果转让的是共有的不动产份额，由于不动产登记薄上登记的所有权人或者使用人为数人共有，第三人就应知道其他共有人享有优先购买权，这时第三人还与共有人之一签订部分不动产份额的转让合同，就证明其违反了法律的规定，因此应该认定该转让合同无效。⑦2、不致使法律规定的共有人优先购买权悬空，法律既然设定了共有人优先购买权就应保障该权利得以实现，若确认第三人与转让人合同有效。共有人的优先购买权如何实现呢？共有人若基于共有人要求转让人承租合同责任，以违约为由，大多共有关系中对优先购买权都无违约条款规定，要求出让人承担违约责任很难实现；若基于侵权责任，其侵权后果在实践中难以确定，使共有人的主张难以保护；若基于不当得利返还责任，缺少明确的事实依据和法律依据。综上都是以债权的保护方式则忽视了“公告购买权具有物权性质。使共有人享有优先购买权的法定权利彻底悬空。3、不利于共有关系稳定，返而促进矛盾升级。共有人大多产生于特定的社会关系，如亲属或多年合作伙伴之间。共有人主张优先购买权与第三人主张善意取得已表明产生了纠纷，若保护第三人进入共有关系，只能在原共有人与转让人已产生的矛盾的基础上，再加上原共有人与新加入共有人的矛盾，使共有关系更加不稳定，更不便于共有财产的管理，难以实现物尽其用。

注释：
①王利明《物权法研究》中国人民大学出版社2002年版第342页
②黄林有《中华人民共和国物权法条文理解与适用》人民法院出版社2007年版第316页
③何志《物权法判解研究与适用》人民法院出版社2004年版第736页
④郭明瑞《民法》高等教育出版社2003年版第32页
⑤黄林有《中华人民共和国物权法条文理解与适用》人民法院出版社2007年版第316页
⑥黄林有《中华人民共和国物权法条文理解与适用》人民法院出版社2007年版第319页
⑦黄林有《中华人民共和国物权法条文理解与适用》人民法院出版社2007年版第319页


财政部 国家科委


国家自然科学基金资助项目财务管理办法
1992年1月1日，财政部、国家科委

第一章 总 则
第一条 为了加强国家自然科学基金（以下简称科学基金）资助项目经费的财务管理，有效合理地使用资助基金，保证研究工作的顺利进行，根据国家财政财务制度的有关规定，结合科学基金的特点，特制定本办法。
第二条 国家自然科学基金委员会（以下简称科学基金委员会）有关部门和受资助单位应加强资助项目经费的财务管理，既要方便科研工作，又要维护国家财经法规。
第三条 科学基金资助项目经费的申报和使用，应本着勤俭节约，精打细算的原则，充分利用现有工作条件和协作条件，讲求基金使用效益。
第四条 科学基金主要来源于国家财政拨款及部分联合资助经费以及国内外捐助，用于支持基础研究和应用基础研究工作。受资助单位应严格执行本办法，不得自立章程和任意截留、挪用。同时，要接受上级财政、审计部门的监督、检查。
第五条 科学基金资助项目经费按项目一次审定，分年拨款，年度结余经费结转使用，资助项目完成后，其拨入经费列决算核销。

第二章 经费开支范围
第六条 科学基金资助项目经费必须用于资助项目研究工作。其主要开支范围包括：
（一）科研业务费
测试、计算、分析费；国内调研和学术会议费；业务资料费；论文印刷费。
（二）实验、材料费
原材料、试剂、药品等消耗器购置费；实验动植物的购置、种植、养殖费；标本、样品的采集加工费和包装运输费。
（三）仪器设备费
专用仪器设备购置、运输、安装费；自制专用仪器设备的材料、配件购置费和加工费。但交通运输设备，声像录放设备、复制打印设备、冷藏空调设备及行政办公设备等费用不得列入基金开支。个别项目确需声像录放设备、冷藏空调设备作研究专用设备的，申请项目时可列入经费预算内，根据项目评审批准结果，经受资助单位领导批准，按专控商品规定报批购买。
（四）实验室改装费
为改善资助项目研究的实验条件，对实验室进行简易改装所开支的费用。实验室扩建、土建、房屋维修等费用不得列入科学基金开支。
（五）协作费
指外单位协作承担资助项目研究试验工作开支的科研经费。
（六）项目组织实施费（管理费）
受资助单位可按每年项目（或课题）获得的实际拨款额度提取10％作为项目组织实施费（管理费）。但每个面上项目（即自由申请项目等，不同）累计提取得最高限额为1万元；重点项目每个二级课题累计提取最高限额为1．5万元，不设二级课题的重点项目累计提取最高限额为4万元；重大项目每个二级课题累计提取最高限额为2万元。主要用于：
1、本项目研究工作所需水、电、气等费用的补贴；
2、本项目组织实施中开展评议、验收和其他管理活动开支的资料费用；
3、按有关规定支付项目聘用人员（包括评议、验收人员）的劳务酬金。
各受资助单位必须按当年实际拨款额和规定比例提取，不得超前提取、层层重复提取或提高限额。＋＃13第七条 本办法规定的开支范围，不包括国际合作交流经费。如确实需要与国外进行合作研究交流的项目，须向科学基金委员会有关部门另行申请。批准后，由科学基金委员会国际合作与交流经费另行资助。但根据资助项目研究工作需要，接待来华顺访的外籍科学家短期讲学交流的在华费用，累计每年不超过七人天（重大、重点项目按课题计算人天）的，可经单位领导批准，在项目科研业务费中列支。

第三章 拨款
第八条 科学基金面上资助项目和重点项目经费按项目拨至受资助单位（重点项目也可按课题拨至受资助单位）；重大项目经费按课题拨至受资助单位。
第九条 科学基金面上资助项目经费第一次拨款，须依照《国家自然科学基金面上资助项目管理办法》（以下简称《面上资助项目管理办法》）第四条规定，在按规定的时间报送《国家自然科学基金资助项目研究计划》后统一拨款，一般在批准年度的十二月份进行。第二次及以后的拨款，应依照《面上资助项目管理办法》的第八、第九条规定，在按时报送《进展报告》和《管理报告》后统一拨款，一般在第一季度末进行。
第十条 重点项目经费的拨款每年一次，均在第一季度末统一进行。重大项目经费的拨款每年四次，于每季度最后一个月的下旬进行。
第十一条 资助项目协作经费，由受资助单位依据与项目协作单位签订的协作合同转拨。
第十二条 因故中止计划实施和撤销的资助项目，停止拨款。

第四章 管理与监督
第十三条 受资助单位必须指定专门银行帐号，按项目单独建帐，专款专用，按照本办法进行管理核算。
第十四条 项目负责人在本单位财务、科学基金项目管理部门的指导下，按计划自主支配使用资助经费，任何单位、个人无权截留、挪用。
第十五条 受资助单位应指定专人负责科学基金的财务管理工作，按项目并依据开支范围设立多栏式经费支出帐目。
第十六条 受资助单位或受资助项目负责人不按规定要求报送各类科学基金管理报表，或违反科学基金管理规定的，视情节可缓拨单位资助经费或资助项目经费。按规定予以纠正补报后，下半年补拨。逾期不补报、不纠正的，停止拨款。
第十七条 面上资助项目结束后三个月内，项目负责人应抓紧清理历年帐目，核实拨款与支出数字，严格按国家有关财政财务制度和本办法规定的开支范围，认真编报《国家自然科学基金项目资助经费决算表》（附件一），报受资助单位科学单位科学基金项目管理部门、财务部门审核，并由审计部门审计签署意见。
科学基金项目管理部门根据审核后的项目决算表，如实汇总编报《国家自然科学基金项目资助经费决算汇总表》（以下简称《汇总表》）（附件二）逐项签署审核意见报送科学基金委员会综合计划局批复决算。经科学基金委员会审核批复后，每年资助项目的《国家自然科学基金项目资助经费决算表》必须存入项目结题档案，以备检查。
重大、重点项目结束后六个月内，课题负责人认真编报《国家自然科学基金项目资助经费决算表》一式两份报所在单位科学基金项目管理部门、财务部门、审计部门审核，审计签署意见盖章后，一份存入课题结题档案，一份送项目负责从统一汇总编报项目决算《汇总表》并签字报送科学基金委员会综合计划局审核批复后予以核销。不设课题的重点项目，按面上项目编报决算程序执行。
第十八条 经科学基金委员会批准中止、撤销和提前结题的资助项目，受资助单位应及时清理帐目。自批准之日起三个月内，按第十七条要求和程序填写报送财务决算。
第十九条 项目完成后，要按基金项目管理办法验收考核，在确认保质保量完成研究计划，并经决算批复后，其项目结余经费可提取40％的劳务酬金，根据贡献大小发给从事该项目的科技人员和科学基金管理人员，但提取最高限额不得超过实拨总经费的10％（国家另有规定的按有关规定执行）。其余用于受资助项目负责人的其他科学基金资助项目的研究。如无其他科学基金资助项目，可用于其他研究工作。未完成研究计划的项目，不得从结余经费中提取奖励基金，结余经费由受资助单位收回，用于支持其他科学基金项目研究工作。中止、撤销的项目，不得从结余经费中提取奖励基金。
第二十条 资助项目组成员、协作者所在单位，均应严格执行国家财务制度和本办法规定。对于弄虚作假、截留、挪用、挤占基金资助经费等违反财经纪律的行为，单位财务部门有权抵制和越级反映。科学基金委员会根据情节轻重，采取通报批评、停止拨款、撤销资助、不受理当事人或所在单位再次申请科学基金等措施。情节严重者，提交有关部门追究有关人员的责任，触犯法律的，应追究法律责任。
第二十一条 资助项目经费的使用情况，须接受科学基金委员会财务审计部门和所在单位审计部门的定期审计或专项审计。科学基金委员会每年将有重点地进行检查，受资助者和所在单位须积极配合，如实反映情况，提供有关资料。

第五章 附 则
第二十二条 本办法适用于科学基金委员会资助的各类项目（国际合作交流项目除外）经费管理。
第二十三条 本办法自发布之日起实行。一九八八年九月十五日颁布的《国家自然科学基金资助项目财务管理暂行办法》同时废止。以往发布的有关规定与本办法相抵触的，执行本办法。
第二十四条 本办法由国家自然科学基金委员会负责解释。