肖像权的充分保护
作者：孙浩煜
还是先从一个案例说起：以被上诉人某医院为广告主、被上诉人某广告艺术有限公司为广告经营者、被上诉人某出版社为出版商出版发行一份地图上刊登了一则广告，该广告使用了两幅照片，是一位患者，同时也是本案上诉人王某医治面部斑痕的前后对比照片，但所使用的是上诉人面部眼睛以下局部的照片。三被上诉人在使用照片时没有告知上诉人，更没有征得上诉人同意。后上诉人起诉至人民法院。在一审开庭后，大家对以上事实均没有异议。但在对是否构成对上诉人肖像权的侵犯问题上出现了分歧。其中一种意见认为该局部的照片不能反映自然人的特征，不能称之为肖像；同时上诉人只是照片所表现内容的原形人，而不是肖像权人。认为对肖像权的保护不能扩大化，所以不构成侵权。另一种意见认为对肖像权应当充分的保护，被上诉人的行为构成侵权。笔者认为第二种意见无疑更为合理。
所谓肖像，是指通过摄影、雕塑、录像、美术描写、电子数字技术等手段将自然人的五官特征、形体特征、肢体特征或者其他可识别特征等特征以物质载体或者虚拟物质载体的方式表现其全部或者局部并能够为人们主要是通过视觉方式感知的形象。其主要特征是专有性、唯一性以及肖像权权利主体的特定性和权利个体的个别性。也就是说，除了权利主体本人以外，不会再有任何其他人的肖像与该权利主体本人肖像在任何一特征上完全一致。这样，肖像权人形象的全部或者一部分（如全身、五官、肢体、背影或其局部）表现之于载体后都将唯一的体现为肖像权人的特征，从而形成肖像，这里有所区别的是其细化的名称应当“全部的肖像（形象）”或者“局部的肖像（形象）”而不是“肖像（形象）的全部”或者“肖像（形象）的局部”。
肖像还有一个特征是可识别性，从狭义来讲，可识别性是指通过相对较为显著的特征使得不特定多数人可以识别出与肖像相对应的自然人。从广义来讲，可识别性是指即使不通过显著的特征仍然有人－－－－当然可能是少数的与与肖像相对应的自然人熟知的人甚至只有该自然人本人能够识别出肖像是该自然人的。甚至于，连该自然人本人也不能直观的识别，必须通过某种技术手段方能完成肖像与与之相对应的自然人的识别。从侵权的角度考虑，不论侵权行为人使用他人全部的肖像还是局部的肖像，也不论肖像的可识别程度如何，均不影响判定侵权行为人实施的是侵权行为。因为只要是行为人未经肖像权人同意而使用其肖像，则其主观上故意或者过失的恶意是明显存在的。而肖像权人基于权利主体的特定性和作为受害对象的唯一性，其有权就任何未经其同意，又不是依法使用其肖像的行为主张法律保护。也就是说对肖像权的保护应当充分、全面而不应当作过多限制。因为不论怎样，侵权行为人毕竟非法使用了权利人的肖像，尽管其使用的可能是极小的局部的肖像。又因为不论怎样，既然权利人提出主张，那必然是完成了识别，并且通过识别得知别人擅自使用其肖像必然会给权利人至少在心理上产生影响。该影响在绝大多数情况下是消极的、负面的，或者可以说是不良影响。需要说明的是，不良影响并不是一定要在相当范围的公众中产生，它也可以只作用于受害人个体。而这一不良影响恰恰说明了损害结果的存在。损害结果当然是由于侵权行为人擅自使用的违法行为造成。至此，侵权行为的所有构成要件均已具备。
本案中，首先被上诉人使用的是上诉人的肖像??尽管只是局部的肖像，可这一事实是明确的。而客观上由于上诉人脸部的先天性斑痕，使得上诉人的特征明显，所以极易识别。而基于前述认识，即使没有明显可识别的特征，只要被上诉人不是依法使用上诉人的肖像，仍然构成对上诉人肖像权的侵犯。而在事实上，不论是上诉人全部的肖像还是任何局部的肖像，均具有区别于他人肖像的独立的特征并从而具有可识别性，这一可识别性的存在使得社会公众对于上诉人可能产生某种评价，不论这种评价是消极的还是积极的，均是上诉人事先不能预知的，同时在绝大多数情况下也是不愿得到的，从而给上诉人带来的影响始终是消极的。正是这一消极影响的存在，使得上诉人有权利获得救济，也使得侵权人有义务承担责任。所以即使被上诉人只使用了上诉人局部的肖像，也同样构成对上诉人肖像权的侵犯，依法被上诉人有义务为此承担责任。
衢州市测绘管理办法
浙江省衢州市人民政府
衢州市测绘管理办法
第41号
《衢州市测绘管理办法》已经2008年12月15日市人民政府第70次常务会议审议通过，现予公布，自2009年2月1日起施行。
市长：孙建国
二○○九年一月九日
衢州市测绘管理办法
第一章 总则
第一条 为了加强测绘管理，促进测绘事业发展，保障测绘事业为经济建设、国防建设和社会发展服务，根据《中华人民共和国测绘法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省测绘管理条例》和有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事测绘及其相关活动，应当遵守本办法。
第三条 衢州市规划局（测绘局）是本市测绘行政主管部门，负责全市测绘工作的统一监督管理。各县（市）测绘行政主管部门负责本行政区域内测绘工作的统一监督管理，其业务受市测绘行政主管部门的指导。
市、县其他有关部门按照各自的职责，负责本部门有关的测绘工作，并接受同级测绘行政主管部门的业务指导。乡、镇人民政府、街道办事处应当协助市、县测绘行政主管部门，做好测绘管理工作。
第二章 测绘系统与基础测绘
第四条 本市采用国家坐标系统；使用1985国家高程基准；执行国家和省规定的技术规范和标准。
建立市本级或者市、县行政区域和省重大工程项目相对独立的平面坐标系统的，由市测绘行政主管部门提出审核意见，报省测绘行政主管部门批准；建立县级市城市或者县人民政府所在地的镇相对独立的平面坐标系统的，由各县（市）测绘行政主管部门提出审核意见，报市测绘行政主管部门批准。
申请建立相对独立的平面坐标系统的单位，应当提交论证报告、技术方案以及与全省统一平面坐标系统的联系方式。已建立相对独立的平面坐标系统的，应当有与全省平面坐标系统的转换参数。
第五条 市、县人民政府应当将基础测绘纳入本级国民经济和社会发展年度计划及财政预算。
市、县发展和改革主管部门会同同级测绘行政主管部门根据本行政区域的基础测绘规划编制年度计划，分别报上一级主管部门备案。市、县财政部门根据基础测绘年度计划安排的项目和国家规定的测绘成本定额，核拨基础测绘经费。
建立基础测绘设施所需的经费，由市、县测绘行政主管部门向同级发展和改革主管部门提出立项申请，经批准后，纳入政府基本建设投资计划。
第三章 其他测绘
第六条 测绘行政主管部门会同同级国土资源行政主管部门编制本行政区域的地籍测绘规划。
测绘行政主管部门应当按照规划，超前组织实施其中的基础地形图测绘；国土资源行政主管部门负责组织实施其中的地籍测绘，所需的基础地形图由测绘行政主管部门负责提供。
第七条 向单位和个人核发土地权属证书，应当附有相应测绘资质的单位测制的权属界址图。向单位和个人核发房屋所有权证书，应当附有相应测绘资质的单位测制的房产平面图。
委托房产测绘的，委托人与房产测绘单位应当签订书面房产测绘合同。消费者对房产测绘成果有异议的，有权委托具有测绘质量检验资质的机构鉴定。
第八条 市、县人民政府应当加强城市地下管线普查、整测等基础性测绘工作的领导，建立和完善城市地下管线数据库。
建设单位敷设和更新城市地下管线必须在覆土之前及时进行竣工测绘。
地下管线竣工测绘成果包括以下资料：
（一）地下管线工程项目准备阶段文件、监理文件、施工文件、竣工验收文件和竣工图；
（二）地下管线竣工测量成果（含废弃地下管线）；
（三）其他应当归档的文件资料（电子文件、工程照片、录像等）。
第九条 城市建设用地和建设工程的拨地定桩、定位放线、变形观测和工程竣工测量，应当由具备相应测绘资质的测绘单位实施。
土地、建筑物、构筑物和其他地面附着物的权属界址线发生变化的，当事人应当及时进行变更测绘。
建设工程竣工时，工程建设项目单位应当及时进行竣工测绘。
第十条 在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，建设单位或个人应当委托测绘单位进行竣工测绘，并在建设工程竣工后90日内向项目所在地测绘行政主管部门备案竣工测绘资料。
第十一条 使用财政资金的测绘项目或使用财政资金购置卫星遥感资料，发展和改革主管部门在批准立项、财政部门在核拨资金前，应当书面征求同级测绘行政主管部门的意见。同级测绘行政主管部门应当自收到征求意见材料之日起7日内反馈意见。
测绘行政主管部门提出已有适宜基础测绘成果并可供利用的，发展和改革主管部门或财政部门应予审查，确属重复测绘的，不得批准立项或拨付资金。
第十二条 市、县测绘行政主管部门应当建立基础地理信息系统，及时更新基础地理信息数据库。
测绘行政主管部门应当建立本级地理信息数据的交换机构，健全交换机制，收集、提供、整合、管理本行政区域的地理信息数据，促进地理信息资源共享。
第十三条 建立专业地理信息系统或者使用地理信息数据的专业信息系统，必须采用符合国家标准的基础地理信息数据。
第四章 测绘资质与测绘市场管理
第十四条 在本市从事测绘活动的单位应当依法取得相应等级的测绘资质，并按照测绘资质证书规定的业务范围和作业限额从事测绘活动。
第十五条 市测绘行政主管部门受理本市行政区域内乙、丙、丁级测绘资质的申请，报省测绘管理部门审批。测绘资质证书注册按国家和省有关规定办理。
从事经营性测绘业务的企业，在向工商行政管理机关申请营业执照前，应当先取得《测绘资质预先核准通知书》。
第十六条 申请乙、丙、丁级测绘资质的单位，应当将所有材料录入《浙江省测绘资质网上受理办公系统》，并将下列材料原件交由市测绘行政主管部门校核：
（一） 企业法人营业执照、验资报告或者事业单位法人证书；
（二） 法定代表人的简历及任命或聘任文件；
（三）符合规定数量的专业技术人员的任职资格证书、任命或聘用文件、合同、毕业证书、身份证以及养老保险、医疗保险，失业、提前退休、解除劳动合同、离职、辞职、停薪留职等有关材料；
（四） 当年单位在职专业技术人员名册；
（五） 符合规定数量的仪器设备的数量、品种、规格清单，购置仪器设备的票据（包括内业、外业仪器设备和测绘软件），测绘仪器的《计量检定证书》；
（六） 测绘技术、质量保证体系、测绘成果及资料档案管理制度的证明文件；
（七） 办公用房的房屋产权证书或租赁合同；
（八） 可以反映本单位技术水平的测绘成果证明材料；
（九） 其他需要提供的材料。
第十七条 测绘行政主管部门应当对依法取得测绘资质证书的单位实施测绘资质监督检查，测绘单位应当主动配合测绘行政主管部门的检查并按规定进行年度注册与日常检查。
测绘单位不得借用其它测绘单位的资质从事测绘活动或将本单位的测绘资质借用给其它单位或个人从事测绘活动。
第十八条 市测绘行政主管部门负责本行政区域内具有丙级、丁级测绘资质单位的测绘作业证的受理、审核、发放、注册核准及监督管理工作。
测绘人员进行测绘活动时，应当持有依法取得的测绘作业证件。
任何单位或个人不得妨碍和阻挠测绘人员依法从事测绘活动；有权对测绘活动提出意见和建议，检举违法测绘行为。
第十九条 测绘项目单位应当将测绘项目委托给具有相应测绘资质的单位实施。
测绘项目单位和测绘单位应当签订书面委托测绘合同，使用国家规定的测绘合同文本。
第二十条 使用财政性资金的测绘项目在确定测绘单位时，必须依法实施招投标或进行政府采购。预算资金在20万元（含）以上的测绘项目，采取公开招标的方式确定测绘单位。
任何单位和个人不得将应当进行公开招标的测绘项目化整为零或者以其他方式规避招标。
第二十一条 不招标或者实行邀请招标的，应当经测绘项目审批部门或者核准部门批准。涉及国家安全和秘密而不适宜招标的测绘项目，由省测绘管理部门确认。
第二十二条 测绘行政主管部门监督测绘项目的招标投标活动，受理投诉，依法查处测绘项目招标投标活动中的违法行为。
测绘行政主管部门应当对投标单位的测绘资质、测绘质量保证体系，测绘项目执行测绘基准、测绘系统、测绘技术规范和标准等情况实施监督检查。
第二十三条 基础测绘项目在实施前，应当编制技术设计书（方案）。市、县测绘行政主管部门应当对基础测绘项目的技术设计书（方案）进行审查；属于重要测绘项目的，还应当组织有关部门或专家进行论证。技术设计书（方案）采用的技术或设备尚无国家规定标准的，测绘项目单位应当提出可行性研究报告。
第二十四条 测绘项目的承包方必须以自己的设备、技术和劳力完成所承揽项目的主要部分。禁止下列分包行为：
（一） 测绘项目总承包单位将项目分包给不具备相应资质条件单位的；
（二） 总承包合同中未有约定，又未经项目单位认可，承包单位将其承包的部分项目交由其他单位完成的；
（三） 总承包单位将承包项目的主要部分分包给其他单位或个人的；
（四） 总承包单位的分包量大于该项目总承包量的25%的；
（五） 分包单位将其承包的项目再分包的；
（六） 法律、法规、规章规定的其他违法分包测绘项目的行为。
第二十五条 测绘项目实施前，测绘单位应当向测绘行政主管部门备案。测绘项目在《浙江省测绘项目备案管理暂行办法》规定限额以上的，实行书面备案；限额以下的，实行网上备案。
测绘单位在市、县测绘行政主管部门书面备案的，应当提交下列材料：
（一）测绘项目备案表；
（二）盖有本单位公章的测绘资质副本复印件；
（三）测绘项目委托合同；
（四）测绘项目人员的名册和测绘作业证件号码；
（五）外国的组织或个人承揽的测绘项目，须提供国务院测绘行政主管部门的批准件。
第五章 测绘成果
第二十六条 测绘成果分为基础测绘成果和专业测绘成果。基础测绘成果由市或县测绘行政主管部门统一管理提供；专业测绘成果由测绘项目单位负责管理，并接受测绘行政主管部门的监督。
第二十七条 测绘成果管理单位应当采取措施保障测绘成果的完整和安全，并按照国家、省有关规定向社会公开和提供利用。
测绘成果属于国家秘密的，适用国家保密法律、行政法规的规定；需要对外提供的，按照国家、省有关规定的审批程序执行。
第二十八条 测绘成果所有权受法律保护。任何单位和个人未经提供测绘成果的部门或者测绘成果所有权人同意，不得擅自复制、编辑、转让、转借或者以其他方式向第三方提供测绘成果。法律、行政法规另有规定的，从其规定。
受委托完成的测绘成果，未经委托方同意，受委托单位不得留存、复制、编辑、转让、出版。
第二十九条 测绘单位应当建立健全测绘成果的质量保证体系，并对其完成的测绘成果进行检验。未经检验合格的，不得交付使用。
全部或者部分使用国家投资完成的测绘成果，组织实施单位还应当按规定委托具有测绘质量检验资质的机构检验。未按规定委托检验或者检验不合格的测绘成果，不得提供使用。
单位或个人使用各种载体的基础测绘成果，应当经市或县测绘行政主管部门审查，加盖测绘成果管理专用章后，方可使用。
第三十条 基础测绘成果和国家投资完成的其他测绘成果，用于国家机关决策和社会公益性事业的，应当无偿提供。
前款规定之外的，依法实行有偿使用制度；但是，政府及其有关部门和军队因防灾、减灾、国防建设等公共利益的需要，可以无偿使用。
政府有关部门应当向测绘行政主管部门提供可用于基础测绘的有关成果资料；其中无偿使用测绘行政主管部门提供的基础测绘成果的，应当无偿提供。
基础测绘成果有偿使用的收入应当上交财政，实行收支两条线管理，专项用于基础测绘和测绘管理，不得挪作他用。
第三十一条 测绘项目出资人或者承揽单位，应当在测绘成果检验合格后60日内，向当地市或县测绘行政主管部门汇交测绘成果目录。国家投资的测绘项目、竣工测绘项目，还应当汇交测绘成果副本或数据。市、县测绘行政主管部门应当定期编制测绘成果目录，向社会公布。
测绘成果目录或副本实行无偿汇交。测绘单位不得以任何理由拒绝汇交测绘成果的目录或副本，不得汇交经涂改、删节的残缺测绘成果的目录或副本。
第六章 地图管理
第三十二条 地图内容表示应当符合国家和省的有关规定。
编制地图的单位应当取得相应的测绘资质。需发布地图广告的，应当持公开出版地图的书号证明和省测绘局签署的关于同意地图载体发布广告的证明办理。
第三十三条 公开出版、引进地图，展示、登载未出版的地图，或者生产、引进地图产品的，有关单位应当将试制样图或者样品报送省测绘局或者由其委托的测绘行政主管部门审核；未经审核，不得出版、展示、引进、登载或生产。
公开出版的地图，由地图出版社或出版社委托的地图编制单位送审；公开展示、登载的地图，由展示、登载单位送审；引进的地图或者地图产品由引进单位送审；生产的地图产品由生产企业送审。
第三十四条 经审核批准出版、展示、登载的地图，其批准书有效期为2年；地图审核批准书的有效期届满的，不得再版、重印、登载或展示。
凡原地图版面内容有变动的或有效期届满需要再版、重印、登载或展示的，应当申请复审。
第三十五条 地图产品生产前，生产企业应当持下列材料，向市或县测绘行政主管部门备案：
（一）地图或地图图形审核批文；
（二）地图产品样图或样品；
（三）工商营业执照副本；
（四）依法应当提交的其他材料。
第七章 测量标志保护
第三十六条 市、县测绘行政主管部门负责本行政区域内测量标志的统一管理和保护工作，并具体管理和维护国家三、四等点及本部门建立的基础控制网点测量标志。
其他部门和单位负责由其建立的测量标志的保护工作。
第三十七条 测绘人员使用永久性测量标志，必须持有依法取得的测绘作业证件，并接受测量标志管理单位或保管员的查验。
任何单位或个人不得阻止或干扰测绘人员依法使用测量标志。
第三十八条 任何单位或个人都有保护永久性测量标志和正在使用的临时性测量标志的义务，不得从事危及测量标志安全及使用效能的活动。
第三十九条 市、县测绘行政主管部门应当定期对永久性测量标志进行普查和维修。
对永久性测量标志保管实行义务保管与发放津贴相结合的制度。市、县人民政府应当将永久性测量标志的普查、维修和保管经费纳入本级财政预算。
第四十条 工程建设应当避开永久性测量标志；确实需要拆迁或者使该测量标志失去使用效能的，有关单位或个人应当按照本办法第三十六条规定的职责分工，持下列材料向相应的市或县测绘行政主管部门提出申请：
（一）测量标志拆迁申请表；
（二）建设用地规划许可证；
（三）已批准的规划总平面布置图；
（四）依法应当提交的其他材料。
负责审批的测绘行政主管部门应当自收齐上述材料之日起7日内审批完毕。经批准同意并按规定支付迁建费用后，有关单位或个人方可移动、拆除或覆盖永久性测量标志。
第八章 法律责任
第四十一条 违反测绘管理规定的行为，依照《中华人民共和国测绘法》、《浙江省测绘管理条例》及有关行政法规、规章的规定进行处罚。
第四十二条 测绘行政主管部门工作人员违反法律法规规定，有下列情形之一的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
（一）在办理审核批准事项或者查处违法行为中，滥用职权、玩忽职守的；
（二）利用职务上的便利索取、收受他人财物或者谋取其他利益的；
（三）不依法履行监督管理职责或监督管理不力，造成严重后果的；
（四）其他依法应当给予行政处分的行为。
有关测绘单位、测绘项目单位、政府有关部门有违反法律法规规定行为的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
违反法律法规规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第九章 附则
第四十三条 本办法所称的测绘业务包括大地测量、测绘航空摄影、摄影测量与遥感、工程测量、地籍测绘、房产测绘、行政区域界线测绘、地理信息系统工程、地图编制、导航电子地图制作等；测绘项目是指与测绘业务相对应的各种项目，以及包含在各种建设项目、资源调查项目中，为该项目服务的测绘项目。
第四十四条 本办法自2009年2月1日起施行。